民法中權(quán)利設(shè)定的幾個基本問題

民法是關(guān)于權(quán)利的法律，理解民法的權(quán)利設(shè)定技術(shù)是理解整個民法的基礎(chǔ)。本文擬就其中的幾個基本問題作一闡述。
　　一、民法中的概念
　　民法對權(quán)利的設(shè)定是通過民法規(guī)范而成就的，而民法規(guī)范則又是由概念組成，對民法中的概念的基本類型與性質(zhì)的分析是探索民法權(quán)利設(shè)定技術(shù)之奧妙的入口。
　�。ㄒ唬┟穹ㄖ械母拍畹念愋�
　　民法上的概念一般可以分為兩種，一是描述事實的概念，如有體物、侵權(quán)行為等，二是描述法律關(guān)系的概念，如物權(quán)、債權(quán)等。但是，……
民法中描述事實的概念也有兩種，一是描述自然性事實的概念，如土地、貨幣、建筑物等，二是描述建構(gòu)性事實的概念，如法律行為、侵權(quán)行為、行為能力、善意、過失、要約、承諾等。第二種概念所描述的事實都是自然狀態(tài)中原本所不存在的，而是法律向自然事實注入評價性因素之后所形成的事實。
　　拉侖茲則將“描述建構(gòu)性事實的概念”稱為“法律的技術(shù)性概念”，（注：拉侖茲：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司印行，1996年12月，第七章“法學(xué)中概念及體系的形成”，第397-401頁。）他認為：法學(xué)之所以要建立這些概念，目的在于法律建構(gòu)中的涵攝目的，即將不同樣態(tài)的現(xiàn)象納入一個一般概念之中，以便于法律的陳述和推理。
　　我以為描述建構(gòu)性事實的概念的出現(xiàn)，是法律發(fā)展的重要標志，可以說：無此類概念，即無所謂法律之技術(shù)，因為缺失此概念作為中介，而從自然事實直接到法律后果的法律推理是法律的最原始的水平。
　　從另一個角度，民法中的概念還可以分為非建構(gòu)性概念和建構(gòu)性概念，非建構(gòu)性概念一般是描述自然事實的概念，它們一般不是法律創(chuàng)造的概念，而是從日常語言中直接引入，而建構(gòu)性概念則是法律自己創(chuàng)造的概念，法律上的意義正是法律運用這些建構(gòu)性概念而建構(gòu)出來的，建構(gòu)性概念可分為描述建構(gòu)性事實的概念和描述法律關(guān)系的概念：  
民法上的概念：A.非建構(gòu)性概念：——a.描述自然性事實的概念，如土地
　　　　　　　B.建構(gòu)性概念：　——b.描述建構(gòu)性事實的概念，如法人
　　　　　　　　　　　　　　　——c.描述法律關(guān)系的概念，如物權(quán)

　　實際上，法律推理過程也是這三個概念層層展開的過程，從自然性事實推理至建構(gòu)性事實，再從建構(gòu)性事實推理至法律關(guān)系。如甲駕車撞傷了乙，這是一起自然性事實，由此，我們可以推出“甲對乙的侵權(quán)行為”這一建構(gòu)性事實成立，由此，我們又進一步推出“乙有權(quán)利要求甲賠償”這樣一種債權(quán)債務(wù)之法律關(guān)系。
　�。ǘ�）民法中的概念的性質(zhì)與功能
　　民法中的法律概念是一種什么性質(zhì)的存在？回答有多種。
　　1.概念實體論
　　它是自柏拉圖始至黑格爾而登峰造極的一個哲學(xué)流派的觀點，它認為法律上的若干基本概念是一種抽象的實體，本身具備內(nèi)在的生命和特質(zhì)。
　　勞伊德說：將抽象概念視為實體的趨向在法律概念與政治概念的范圍中最為強烈，因為這些概念充滿了情緒化的弦外之音，形而上學(xué)者（理念論者）認為，這些概念不只是一種說話的方式，而是真實的主體，甚至具有形而上的人格比任何自然實體更真實和崇高。（注：Dennis  Lioyd,"Conceptual  Thinking  in  Law",in  The  Idea  of  Law,Penguin  Books  Ltd,(1985),p284.）
　　2.哈特的概念功能論及其對概念實體論的批評
　　哈特認為法律概念并不是一種獨立的抽象實體，它只是一種工具，（注：見H.L.A.Hart:Definition  and  Theory  in  Jurisprudence,(1954)L.Q.R.37.這是哈特就任牛津大學(xué)法理學(xué)教授的就職演說，“它作為一個激奮人心的開端，開辟了法哲學(xué)研究的一個新方向，這篇演說從1954年出版至今，一直成為學(xué)界爭論的焦點”。參見舒國瀅：“赫伯特L.A.哈特——一代大師的隕落”，《比較法研究》，1996年，第4期。）所以，他非常贊同邊沁的觀點：不可孤立地看待一個法律概念，而應(yīng)將其放在整個法律推理中予以考察，它在整個法律推理中的所承擔的“媒介”作用才是法律概念的本質(zhì)，例如，所有權(quán)的概念本質(zhì)就是一種指代功能，指代一組權(quán)利義務(wù)的關(guān)系群，使得法律推理簡明而形象，就如表達式Y(jié)=A+B+C中Y的指代功能一樣，而概念實體論者將法律概念視為現(xiàn)象背后的永恒不變的范型(Archetypation)（注：柏拉圖認為永恒不變的理念是個別事物的范型(Archetypation)。），其錯誤在于它忽視了這個所謂的“范型”只不過是法律的邏輯建構(gòu)的一個產(chǎn)品而己。所以，他說，在研究法律概念時，不要問某概念的本質(zhì)是什么？而應(yīng)問這個概念的功能是什么？
　　我以為，對于民法中的種種概念如權(quán)利能力、行為能力等概念的理解確實應(yīng)當采功能論的思路，而應(yīng)當拋棄那種玄奧縹渺的形而上學(xué)風(fēng)格的解釋。
　�。ㄈ�）民法中概念演變的路徑依賴現(xiàn)象
　　民法中的概念有的是民俗性的概念，有的是分析性的概念，（注：參見王涌：“作為民法方法論的分析法學(xué)導(dǎo)論”，《南京大學(xué)法律評論》，1999年秋季號。）前者是歷史演變延續(xù)下來的，如物權(quán)和債權(quán)概念，后者則是分析法學(xué)家創(chuàng)造的，如霍菲爾德(W.N.Hohfeld)的一套術(shù)語。在現(xiàn)行的民法制度中，所采用的概念大多仍是源自羅馬法和日爾曼法的民俗性的概念，分析性的概念的作用往往局限在學(xué)理上，很少進入立法中。所以，問題就出現(xiàn)了，今日民法上的許多概念并不具有充分的合理性，但是，它們?nèi)匀槐粡V泛地使用，并具有現(xiàn)實生命力，這是什么原因？
　　制度經(jīng)濟學(xué)的路徑依賴(Path  Dependence)理論，似乎可以提供一個富有啟迪的答案。當然，在一篇法律學(xué)的論文中，用經(jīng)濟學(xué)的術(shù)語系統(tǒng)闡釋路徑依賴理論并無必要。這里，我們姑且以常見的“城市道路”現(xiàn)象來說明路徑依賴理論的基本內(nèi)容。
　　有一座城市，街道蜿蜒曲折，令人不解。其實，原因正寫在城市的歷史之中。它原是一片森林，杳無人煙。一百年前，一位皮革商人經(jīng)過此地，砍樹通路。原本，他應(yīng)當砍一條筆直的道路，但是，在森林的中心有一個可怕的狼窩，皮革商人為了避開這個狼窩，砍出了一條彎曲的道路。雖然道路彎曲費去商人不少趕路的時間，卻保障了商人的生命安全。當然，我們可以設(shè)想，如果商人同時也是一位獵手，那么，他就會選擇一條筆直的道路，但是，這種假設(shè)不是歷史。后來的商人都沿著這條道路來來往往，盡管曲折，卻沒有人愿意再砍出一條筆直的道路，因為那樣會耗費不少金錢。來往的商人愈來愈多，他們不斷地砍伐兩邊的樹木，于是，原來的林中小徑變成了一條通商大道。而此時，原來那個令先來者驚恐不安的狼窩早已銷聲匿跡了。再后來，許多商人在大道兩旁定居下來，他們開墾土地，建造房屋，開辦旅店。幾

十年以后，這片森林逐步變成一座繁華的現(xiàn)代城市，但是城市中間的那條大街卻仍如一百年前那條林中小徑一般蜿蜒曲折。
　　制度經(jīng)濟學(xué)家常常用上面的例子來解釋現(xiàn)實中的一些奇怪的經(jīng)濟制度的形成過程，實際上現(xiàn)代民法制度包括民法學(xué)理論的發(fā)展在一定程度上也是一個路徑依賴的過程�？梢哉f，現(xiàn)代民法正如這座現(xiàn)代城市，而現(xiàn)代民法中的若干概念如物權(quán)與債權(quán)的概念的發(fā)展就正如城市中間的那條街道。（注：美國的法學(xué)家和經(jīng)濟學(xué)家常常運用路徑依賴理論分析某些法律制度和經(jīng)濟制度的形成，參見Mark  J.Roe:Chaos  and  Evolution  in  Law  and  Economics，Harvard  Law  Review  1996,Vol.109,p641,這篇文章運用了路徑依賴理論分析了現(xiàn)代美國公司治理結(jié)構(gòu)的特點之形成。）
　　在羅馬法中，物權(quán)與債權(quán)的概念并沒有出現(xiàn)，但是，在羅馬法的訴訟制度上，我們卻可以發(fā)現(xiàn)物權(quán)與債權(quán)概念的萌芽。在羅馬法上，訴訟的種類可以分為對人的訴訟(actiones  in  personam)和對物的訴訟(actiones  in  rem)，對人的訴訟所涉及的是同某個人的法律關(guān)系，該人侵犯了產(chǎn)生于該關(guān)系的權(quán)利，這種關(guān)系就是債的關(guān)系；對物之訴本是借以維護物權(quán)或?qū)ξ锏慕^對權(quán)利的訴訟，這類權(quán)利除物權(quán)外，對物之訴是指為維護可能遭受任何第三人侵犯的權(quán)利的訴訟；但是，在較一般的意義上還包括身份權(quán)利或資格權(quán)利以及家庭權(quán)利。之后，在羅馬法的上述概念的基礎(chǔ)上，教會法中首先出現(xiàn)了對物權(quán)(ius  in  re)和對人權(quán)(ius  ad  rem)的用語。
　　而近現(xiàn)代民法上的物權(quán)概念是由11-13世紀時期的歐洲注釋法學(xué)派的代表人物伊洛勒里烏斯(Irnerius  1055-1130)和亞佐(Azo  Potius  1150-1230)提出，他們在對國法大全的詮釋和評論中，建立了初步的物權(quán)學(xué)說。
　　700年之后，物權(quán)概念開始從法學(xué)家的理論中走入法典。1811年奧地利民法典第307條規(guī)定：“物權(quán)是屬于個人財產(chǎn)上的權(quán)利，可以對抗任何人�！�1896年，德國民法典設(shè)定物權(quán)編，對物權(quán)及其基本類型作了系統(tǒng)規(guī)定�！拔餀�(quán)編”立法例之后為許多國家如瑞士、日本、韓國的民法典所采納。
　　初學(xué)民法時，我總以為物權(quán)與債權(quán)概念就象數(shù)學(xué)中正數(shù)與負數(shù)概念一樣是天經(jīng)地義的，其實它們也不過像中國的疆域一樣是在漫長的歷史演變中形成的，其中有無數(shù)的偶然、巧合乃至不合理，英美普通法從來就沒有物權(quán)與債權(quán)的概念，“日子也過得不錯”，（注：江平教授語。）所以，現(xiàn)代民法學(xué)對待它們的態(tài)度應(yīng)當是反思與理解，乃至必要的警惕，而不是頂禮膜拜，以免我們的民法思維被它們鉗制，成為它們的奴隸而失去創(chuàng)造的能力。
　　二、民法規(guī)范與民法法條
　　什么是法律規(guī)范？幾十年來中國法學(xué)一向主張：“法律規(guī)范是國家機關(guān)制定或認可、由國家強制力保證實施的一般行為規(guī)則�！庇捎谶@一觀點著重強調(diào)國家強制力的保證，所以，它進而認為法律規(guī)范由假定、處理和制裁三部分組成。（注：《中國大百科全書出版社法學(xué)卷》，中國大百科全書出版社，1985年，第100頁。）我認為，此種觀點有失妥當，因為它所定義的實際上是整個法律制度的結(jié)構(gòu)。
　　我以為，所謂法律規(guī)范就是一個完整的獨立的規(guī)范性陳述，它只包含假定與處理兩個部分，制裁并不是一個獨立的法律規(guī)范的必要因素。而其中“假定”就是對事實情境的設(shè)定，而“處理”就是對特定的事實情境中的法律關(guān)系的規(guī)定。有的法律規(guī)范其假定與處理都是極為具體和確定的，而有一類法律規(guī)范其假定與處理卻都是極為抽象與模糊的，前者就是“法律規(guī)則”，而后者則是“法律原則”。
　　拉侖茲認為，法律規(guī)范具有兩個基本特征，一是規(guī)范性，即對法律主體的行為具有拘束力，并且是法官籍以裁決的有效標準；二是一般性，即不僅適用于一特定的事件之中，而且適用于其他所有同類事件之中。（注：參見拉侖茲：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司印行，1996年12月，第三章“法條的理論”。）
　　法律規(guī)范總是以一定語言形式表現(xiàn)出來，表現(xiàn)法律規(guī)范的語言形式就是法條。法條一般是規(guī)范性語句，而不是陳述性語句，對于陳述性語句可以判斷其真假，而對于規(guī)范性語句則不能，只能判斷其是否有效，是否是現(xiàn)行有效的法律秩序中的構(gòu)成部分。
　　在民法中，有些法條自身即包含了法律規(guī)范的全部要件，這些法條是完全法條。而那些自身不能包含法律規(guī)范的全部要件的法條則是不完全法條，其中，有些法條是用來詳細規(guī)定完全法條的構(gòu)成要件或法律效果，它們是說明性法條，具體描述應(yīng)用在其他法條中的概念或類型（描述性法條），或者在考量不同的案件形態(tài)下，將一般用語特殊化，或者更進一步充實其內(nèi)容（填補性法條）；有些則將特定案件類型排除于另一法條的適用范圍之外，籍此限制起初適用范圍界定過寬的法條，它們是限制性法條；再有一些法條，它們或就構(gòu)成要件，或就法律效果的部分，指示參照另一法條，它們是指示參照性法條。不完全法條只有與其他法條相結(jié)合，才能產(chǎn)生法律效力。
　　三、規(guī)則—原則：設(shè)定權(quán)利的兩種規(guī)范形式
　　權(quán)利是通過法律規(guī)范設(shè)定的，而法律規(guī)范有原則與規(guī)則兩種形式，所以，權(quán)利在立法上的形態(tài)也可以分為兩類：一是通過民法原則而設(shè)定的權(quán)利，二是通過民法規(guī)則而設(shè)定的權(quán)利。前者可稱為原則狀態(tài)中的權(quán)利，后者對稱為規(guī)則狀態(tài)中的權(quán)利。
　　對規(guī)則與原則的區(qū)分是法律規(guī)范的研究發(fā)展中的一個最重要的里程碑。在當前的西方法學(xué)界中，對法律中的規(guī)則與原則的闡述最為精當?shù)漠攲俚挛纸穑ㄗⅲ簠⒁姷挛纸穑骸墩J真地對特權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社，1998年5月。），但是，規(guī)則與原則之區(qū)分卻并不是從德沃金才開始的。  1956年德國法學(xué)家Josef  Esser在其著作《原則與規(guī)范》(Grundsatz  und  Norm)中就已經(jīng)較深入地闡述了這一問題，而且，從此書中可以看出，此前的許多歐洲的法學(xué)家早已注意規(guī)則與原則的區(qū)分問題。（注：Josef  Esser,Grundsatz  und  Norm  in  der  richterlichen  Fortbildung  des  Privatrechts：rechtsvergleichende  BeitrAge  zur  

Rechtsquellen-und  Interpretationslehere,1.Aufl.1956:4.Aufl.Tubingen  1990.轉(zhuǎn)引自顏厥安：“法與道德——由一個法哲學(xué)的核心問題檢討德國戰(zhàn)后法思想的發(fā)展”，臺灣《政大法學(xué)評論》，1993年6月，第47期。）在Esser之后，Arthur  Kaufmann、Larenz和Canaris也發(fā)展了一套有關(guān)原則與規(guī)則的理論。（注：Arthur  Kaufmann在法存有論的三層構(gòu)造中區(qū)分法理念（含法原則）、法規(guī)范及法裁判。）但是，這些法學(xué)家都未能在邏輯上清晰地區(qū)分規(guī)則與原則。（注：臺灣學(xué)者顏厥安評價這些學(xué)者時說：“雖然Esser曾認為原則與規(guī)則有質(zhì)的不同，但是，他并未能就此點在邏輯上成功的澄清，反而在原則之內(nèi)又做了許多不甚精確的分類，盡管他曾指出原則是實證法，但是，他又否認原則是直接的法源。拉侖茲將原則等同于‘指導(dǎo)性價值準則’，他反復(fù)陳述原則需要具體化需要填充，但是，他未能說明這種作用是一種心理上的影響力，亦或是一種規(guī)范的拘束力。造成這種現(xiàn)象的原因可能是因為這些學(xué)者都不曾清晰地反省到底規(guī)范是什么，都缺乏對規(guī)范論的檢討�！币婎佖拾玻骸斗ㄅc實踐理性》，臺灣允晨文化實業(yè)股份有限公司出版，1998年7月，第62頁。）
　　所謂法律規(guī)范中的規(guī)則與原則問題直到德沃金才得以解決。德沃金認為，法律規(guī)范可以分為兩種，一是規(guī)則，二是原則，兩者具有不同的性質(zhì)。規(guī)則與原則在邏輯上的差異在于：
　　一、規(guī)則是以一種全部適用或全部不適用的方式(all-or-nothing  fashion)對個案發(fā)生作用，不得有例外。例如，“三個證人簽署的遺囑才具有法律效力”是一條法律規(guī)則，因此，兩個證人簽署的遺囑就無效。當然，規(guī)則也可能出現(xiàn)例外的情況，但這只說明該規(guī)則太簡單，沒有將不同的情況予以區(qū)分，因而是不完善的，但是，規(guī)則本身要求無例外地同一實施。
　　而原則卻不同，例如，“不允許任何人因自己的過錯而合法獲利”的原則就可以有例外，實際上，許多人就是通過自己的過錯而獲利的。之所以會出現(xiàn)“原則中的例外”現(xiàn)象的原因在于，法官在適用原則時不象在適用規(guī)則那樣無例外地同一實施，而是在與其它原則的平衡中加以取舍。
　　二、當不同的原則在同一案件中競合時，法官通過權(quán)衡它們之間的相對重要性，以決定適用的原則。例如，法官在審理雇員因找到收入更高的工作而欲解除與原雇主合同的案件時，實際上有兩個原則在起作用，一個原則是“不允許任何人因自己的過錯而獲利”，另一原則是“契約自由”。在這一案件中，經(jīng)過衡量，后一原則應(yīng)起更重要的作用。
　　而規(guī)則卻不同，當不同的規(guī)則在同一案件中競合時，法官不是通過權(quán)衡它們之間的相對重要性而決定適用何者，而是遵循法律沖突的規(guī)則解決這一問題。法律沖突的規(guī)則如：上位法優(yōu)于下位法、新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于普通法等。（注：關(guān)于民法適用中的規(guī)則沖突和原則沖突的問題，參見王涌：“權(quán)利沖突：類型及其解決方法”，《民商法縱論——江平教授七十華誕祝賀文集》，中國法制出版社，2000年，第112-128頁。）
　　Alexy是目前西方法學(xué)界一位極具影響的法學(xué)家，他對法律規(guī)范的研究堪稱前沿。他對德沃金的原則與規(guī)則的區(qū)分理論提出了批評，并提出了自己的見解，他認為原則與規(guī)則的決定性差異在于：原則作為一種規(guī)范，它要求某一法益在法律與事實的可能范圍內(nèi)應(yīng)盡最大可能加以實現(xiàn)，因此，原則是一種“盡力實現(xiàn)之誡命”(Optimierungsgebot)。這表明原則可以不同程度地加以滿足；而規(guī)則只能在無效或者有效中擇其一。此外，所有的原則都具有顯示性特征(prima  facie  Charakter)，它只指示規(guī)范的方向，而所有的規(guī)則都具有相同的定義性特征(der  definitive  Charakter)，它只指示規(guī)范的內(nèi)容。（注：參見Robert  ALexy:A  Theory  of  Legal  Argumentation-The  Theory  of  Rational  Discourse  as  Theory  of  Legal  Justification,Clarendon  Press;顏厥安：“法與道德——由一個法哲學(xué)的核心問題檢討德國戰(zhàn)后法思想的發(fā)展”，臺灣《政大法學(xué)評論》，1993年6月，第47期。）
　　四、民法規(guī)則與權(quán)利設(shè)定
　�。ㄒ唬�權(quán)利的直接設(shè)定和間接設(shè)定
　　民法上的權(quán)利特別是定型化的權(quán)利主要是通過民法規(guī)則的方式設(shè)定，民法規(guī)則設(shè)定權(quán)利的方式有兩種：
　　一是直接的方式。法律直接規(guī)定特定的法律主體享有某一權(quán)利，如《中華人民共和國民法通則》第98條規(guī)定：公民享有生命健康權(quán)。
　　二是間接的方式。根據(jù)權(quán)利與義務(wù)的關(guān)聯(lián)性原理，權(quán)利與義務(wù)之間相比依存，相互統(tǒng)一，如果法律設(shè)定了權(quán)利，同時也設(shè)定了義務(wù)；反之，如果法律設(shè)定了義務(wù)，同時也設(shè)定了權(quán)利。盡管兩者在法律上效果是一樣的，但是，不可否認，這是兩種不同的立法方式，前者可以稱為權(quán)利規(guī)則，后者可以稱為義務(wù)規(guī)則。所以，根據(jù)權(quán)利規(guī)則我們可以推證義務(wù)的存在，反之，根據(jù)義務(wù)的規(guī)則我們可以推證權(quán)利的存在。其中，“通過義務(wù)規(guī)則推證權(quán)利的存在”就是權(quán)利的間接設(shè)定方式。因此，法律可以通過設(shè)定他人的義務(wù)而間接地為特定的法律主體設(shè)定權(quán)利，盡管這種方式所設(shè)定的權(quán)利沒有明確寫在法律條文中，但卻可以從法律條文中推證出來。如《反不正當競爭法》第5條規(guī)定：經(jīng)營者不得擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。這一條文盡管沒有直接規(guī)定知名商品經(jīng)營者的權(quán)利，但是，既然他人存在此種義務(wù)，那么，從中我們就可以推理出與之相關(guān)聯(lián)的權(quán)利，即對于知名商品的名稱、包裝、裝潢乃至與之相似的名稱、包裝、裝潢不被擅用的權(quán)利的存在。
　�。ǘ�）權(quán)利的明定與推定
　　上面已說，權(quán)利主要是通過規(guī)則設(shè)定的，但是，并不是所有的權(quán)利都是通過規(guī)則明文設(shè)定的，規(guī)則所明文設(shè)定的權(quán)利只是冰山之一角，更多的權(quán)利則是隱藏在“明文的規(guī)則”之后，需要推定。但是，只有兩種權(quán)利形式可以通過推定而成立，一是自由，二是豁免，其它形式的權(quán)利即（狹義）權(quán)利和權(quán)力則必須明文規(guī)定方可成立。（注：這里涉及權(quán)利的元形式理論，參見Wesley  Newcomb  Hohfeld  Some  Fundamental  Legal  Conceptions&nbs

p; as  Applied  in 
 Judicial  Reasoning(1913)23  YALE  Law  Journal。中文介紹見王涌：“尋找法律概念的最小公分母——霍菲爾德法律概念分析思想研究”，《比較法研究》，1998年第2期；“法律關(guān)系的元形式”，《北大法律評論》，1999年，第2期。）
　　自由與豁免這兩種形式的權(quán)利的推定分別適用下面兩個邏輯：
　　A.推定自由的邏輯：法不禁止即自由
　　雖然民法上的許多自由權(quán)也可以通過明文規(guī)定的形式而設(shè)定，如合同自由就是一個典型，各國民法典幾乎無一不作“合同自由”之規(guī)定，但是，如果一國民法典不作合同自由之規(guī)定，是否合同自由權(quán)在該國民法典上就不能成立呢？答案是否定的。因為公民在私法上的自由并不都是通過民法規(guī)則明文設(shè)定的，只要法律上沒有一個規(guī)則明確禁止公民做某事或不做某事，那么，公民做某事或不做某事的自由就應(yīng)當推定成立。
　　關(guān)于“法不禁止即自由”的原則，西方眾多法學(xué)家都曾經(jīng)探討過，即使最為反對自由主義的前蘇聯(lián)法學(xué)家也曾小心謹慎地觸及這一問題，  1980年前蘇聯(lián)科學(xué)院國家和法研究所所長庫德里亞夫采夫在《蘇維埃國家和法》上發(fā)表的《法律與合法行為范圍》對此作了有價值的研究。（注：［蘇］B.H.庫德里亞夫采夫、H.C.馬列英：“法律與合法行為范圍”，《法學(xué)譯叢》，1981年，第1期。）不過他是從合法行為與違法行為的角度來闡述這一問題的，他首先指出了這一問題的復(fù)雜性，他說：“合法行為和違法行為的特征，通常由法律或其它規(guī)范性文件規(guī)定得相當充分，因此，看起來區(qū)分它們之間的界限是不成問題的。然而，上述的兩者之間的區(qū)分的某些方面尚待進一步研究�！保ㄗⅲ河幸恍┨K聯(lián)法學(xué)家以為這一問題很簡單，如B.B.拉扎列夫認為只有那些“符合于法律規(guī)范所規(guī)定的理想模式”的行為才是合法行為。但是，問題恰恰在于，在沒有這樣一種法律所規(guī)定的理想模式時，此種行為的性質(zhì)應(yīng)如何認定�！短K維埃國家和法》，1976年，第10期，第30頁。）
　　而尚待進一步研究的一個重要問題就是未經(jīng)法律規(guī)定但不違反法律規(guī)定的行為是否是合法行為，他認為應(yīng)視之為合法行為，這一主張與“法不禁止即自由”的自由主義法則實為異曲同工。他選取了一個實例來說明這一問題：“住房建筑合作社實際工作中有一種用抽簽分配住房的方法。一種意見認為這種分配方式‘不合法’，因為分配住房時沒有考慮到入股者家庭特點（如因疾病、殘疾、老年而使用高層住房有困難）�？墒�，住房建筑合作社章程和民法典都沒有直接規(guī)定住房分配辦法或向某些人提供優(yōu)惠的規(guī)范，因此，任何分配住房的方法，只要不違反民事立法，就是合法的。顯然，結(jié)合社會主義公共生活規(guī)則以及其它道德原則，對住房建筑合作社住房的各種分配方案進行明確的規(guī)范調(diào)整，是完全可能的。但是，那時候關(guān)于行為合法性或不合法性的問題，由于法律對其有具體解決辦法而不存在了。但是，在規(guī)定出這種法律解決辦法以前，未經(jīng)法律規(guī)范直接規(guī)定而同時又不違反民事立法的公民行為，應(yīng)當認定是合法的，必要時，可以按照訴訟程序加以保護�！�
　　實際上，“法不禁止即自由”的原則在當時的蘇聯(lián)民法中也有體現(xiàn)，例如蘇聯(lián)各加盟共和國民事立法綱要允許實施“雖然未經(jīng)法律規(guī)定但是不違反法律的”的行為。這一原則甚至在蘇聯(lián)的司法實踐中也得到了貫徹，例如，在1964年蘇俄民法典第253條和第254條對以終身撫養(yǎng)賣主為條件的住宅買賣作出禁止規(guī)范之前，蘇聯(lián)法院承認未經(jīng)法律規(guī)定而未加禁止的買賣是許可的合法買賣。再如公民對于共同購買彩票和分配彩獎的協(xié)議，蘇聯(lián)法院也認為法律對此沒有許可或禁止的規(guī)定，這種行為是合法行為。（注：［蘇］B.H.庫德里亞夫采夫、H.C.馬列英：“法律與合法行為范圍”，《法學(xué)譯叢》，1981年，第1期。）
　　B.推定豁免的方法：法不設(shè)責即豁免
　　其中機理與法不禁止即自由一樣，這里，就不贅述了。
　　但是，對自由與豁免的推定并不是我們想象的那樣如形式邏輯一般簡單，由于民法規(guī)范并非規(guī)則一種，還有原則，這就使得對自由與豁免這兩種形式的權(quán)利的推定顯得復(fù)雜得多了，因為民法規(guī)則是否禁止某特定行為、是否設(shè)定某特定責任可以一目了然，但是，民法原則是否禁止某特定行為、是否設(shè)定某特定責任并非一目了然。所以，如果不研究民法原則適用的一般理論，我們就不可能理解權(quán)利在民法上的設(shè)定與推定之機理。
　　五、作為權(quán)利淵源的民法原則及其適用條件
　　民法原則在何種情形下可以被適用？民法學(xué)者大多認為，在現(xiàn)行法無明文規(guī)定時，即存在“法律的間隙(gaps,Lacunae)”或“法律的漏洞”時，應(yīng)以民法原則補充法律漏洞。
　　（一）所謂“法律的間隙或漏洞”
　　這里，我要問的是，法律真的有漏洞嗎？所謂的“法律的間隙或漏洞”到底是指什么？
　　民法學(xué)者一般在這樣的情形下認為法律有漏洞：原告向法院主張被告的行為違反了一種義務(wù)，但是，這種義務(wù)在法律上無任何形式的規(guī)定。人們從道德正義和習(xí)俗的角度認為被告具有這種義務(wù)，法律應(yīng)當規(guī)定這種義務(wù)，但法律卻無明文規(guī)定，所以，法律有漏洞。（注：梁慧星：《民法總論》，法律出版社，1996年，第40頁。）
　　但是，所謂“法無明文規(guī)定”，從分析法學(xué)的角度看，其實質(zhì)就是，對于某一特定事實情境，無法律規(guī)范予以“假定”并予以“處理”。關(guān)于這一問題，平常人乃至法學(xué)者有一種錯覺，以為：在無法律規(guī)范予以假定和處理的事實情境中，也無法律關(guān)系。實際上，雖然法律關(guān)系可以通過法律文件中的法律規(guī)范直接規(guī)定，但是，并不是所有的法律關(guān)系都是必須通過法律文件中的法律規(guī)范而直接規(guī)定的，無權(quán)利——無義務(wù)（自由）和無權(quán)力——無責任這兩種法律關(guān)系并不必定通過法律文件中的法律規(guī)范直接規(guī)定，（注：這里，也涉及權(quán)利的元形式理論，見（注：這里涉及權(quán)利的元形式理論參見Wesley  Newcomb  Hohfeld  Some  Fundamental  Legal  Conceptions  as  Applied  in  
Judicial  Reasoning(1913)23  YALE  Law  Journal。中文介紹見王涌：“尋找法律概念的最小公分母——霍菲爾德法律概念分析思想研究”，《比較法研究》，1998年第2期；“法律關(guān)系的元形式”，《北大法律評論》，1999年，第2期。））它們完全可以通過“法不禁止即自由”和“法不設(shè)責即豁免”的原理而推定存在。所以，必須強調(diào)：即使在“法無明文規(guī)定”的情況下，也存在法律關(guān)系；而存在法律關(guān)系的地方，就不存在法律漏洞。如果說在一個國家的主權(quán)的輻射下，還存在法律未及的“無法律關(guān)系的自然狀態(tài)或區(qū)域”，顯然不當。

　　接下來的問題是，我們能否將“一種義務(wù)在法律上無任何形式的規(guī)定”這一情形視為法律的間隙或漏洞？從邏輯上來看，一種義務(wù)在法律上無規(guī)定，也就意味著它僅僅是道德義務(wù)，而法律卻沒有設(shè)定此種義務(wù)，即法律沒有禁止一種與此相關(guān)的自由行為，根據(jù)義務(wù)與自由的相對性（注：這里，也涉及權(quán)利的元形式理論，（注：這里涉及權(quán)利的元形式理論，參見Wesley  Newcomb  Hohfeld  Some  Fundamental  Legal  Conceptions  as  Applied  in 
 Judicial  Reasoning(1913)23  YALE  Law  Journal。中文介紹見王涌：“尋找法律概念的最小公分母——霍菲爾德法律概念分析思想研究”，《比較法研究》，1998年第2期；“法律關(guān)系的元形式”，《北大法律評論》，1999年，第2期。）），即“法不禁止即自由”的推理邏輯，在這種情形下，原告與被告的法律關(guān)系是“無權(quán)利與自由”的關(guān)系，即原告無權(quán)利要求被告做什么，被告有自由不做什么�？梢姡�法律仍然覆蓋了這種情形，法律對于這種情形仍然具有特定的態(tài)度，法律仍然在調(diào)整這種情形中的原告與被告的關(guān)系，只不過是沒有將其規(guī)定為“權(quán)利與義務(wù)”關(guān)系，而是“無權(quán)利與自由”的關(guān)系，當然，將其規(guī)定為“無權(quán)利和自由”的關(guān)系可能是極為不公平的，或者在現(xiàn)實生活中導(dǎo)致了不同利益之間的沖突和糾紛（注：兩個人之間的“無權(quán)利—自由”關(guān)系最容易導(dǎo)致糾紛，因為在此情形中，法律聽任兩個人或更多的人處在一種各人都享有自由的競爭局面中，此時，每個人都有自由去做犧牲他人利益的事情。例如甲和乙都看到人行道上有一張100元的鈔票，法律沒有規(guī)定他們中的任何一個人有義務(wù)讓另一個人得到它，換句話說，如果做得到的話，兩人都有自由得到它。在此情形中，自然會產(chǎn)生糾紛，但法律只聽之任之。法律對此種糾紛的聽之任之，也使人們相信這是法律的漏洞。參見［美］J.范伯格：《自由、權(quán)利和社會主義》，王守昌、戴栩譯，貴州人民出版社，1998年，第80頁。）的法律關(guān)系，并不等于沒有法律關(guān)系，所以，我們不能就此認為法律在這里出現(xiàn)了間隙和漏洞，所謂“法律的間隙和漏洞”的說法在邏輯上是不成立的。因此，凱爾森認為所謂“法律的間隙”是一種虛構(gòu)。（注：［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社，1996年，第165頁，“間隙的觀念：一個虛構(gòu)”。）
　　那么，“法律的間隙和漏洞”的這樣一種虛構(gòu)的說法是否是毫無實質(zhì)意義呢？也不是。所謂“法律的間隙”這種虛構(gòu)的說法的意義和功能在于，它限制了對法官的授權(quán)，而這種限制主要是心理學(xué)上的限制，而不是法學(xué)邏輯上的。
　　（二）“法律的間隙與漏洞”這一虛構(gòu)在心理學(xué)上的效應(yīng)
　　因為這樣虛構(gòu)的說法可能會產(chǎn)生一種心理學(xué)上的效果：它暗示或者誘使法官只是在那些頗為罕見的情況下，即在他認為拒絕原告的主張是如此顯著的不公平，以至使他感到拒絕原告的主張是與立法者的意圖完全悖離時，才考慮使用所謂法律間隙下的自由裁量權(quán)。（注：［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社，1996年，第167-168頁，“間隙虛構(gòu)的目的”。）
　　從以上分析可見，所謂“法律的間隙”在邏輯上確實不能成立，但是，它卻不失為一種微妙的法律語言的藝術(shù)，它在法官的心理上可以產(chǎn)生一種意想不到的效果。由此可見，在許多情形下，立法的藝術(shù)并不表現(xiàn)出嚴謹?shù)倪壿嬓�，反而，正是其中的一些“反邏輯”的因素使之發(fā)揮了藝術(shù)的魅力，實現(xiàn)了邏輯所不能實現(xiàn)的功能。所以，我們在理解法律語言時，僅僅從邏輯學(xué)的角度來評析它，只能是一種狹隘的方法，我們應(yīng)當開闊對法律語言的理解，認識到法律語言在心理學(xué)、社會學(xué)上的意義。
　　六、權(quán)利的原則設(shè)定與規(guī)則設(shè)定之關(guān)系
　�。ㄒ唬┗�本關(guān)系
　　在民法中設(shè)定基本原則可以緩沖法律的穩(wěn)定性與社會的變動性之間的矛盾，因為現(xiàn)代社會的急劇發(fā)展產(chǎn)生許多亟需保護的新型利益，這些利益在具體的民法規(guī)則中往往無以體現(xiàn)，法官只有通過民法原則將其攝入權(quán)利的體系，并予以保護，當對此類利益的法律保護顯得愈益重要時，立法者就會制定出具體的規(guī)則，設(shè)定一種特定的明確的權(quán)利類型以保護此類利益。
　　所以，對一種新型利益的保護往往會經(jīng)過原則保護和規(guī)則保護兩個階段，在立法的發(fā)展過程中，許多原本是原則狀態(tài)的權(quán)利也會逐漸明晰化為規(guī)則狀態(tài)的權(quán)利。在我國的民法制度中，對商品裝潢的保護就經(jīng)歷了這一過程。如“呂縣酒廠訴文登釀酒廠一案”（注：見最高人民法院公報1990年第3期。），法院認為：文登釀酒廠違背誠實信用原則，以仿制瓶貼裝潢及壓價手段競爭，屬不正當競爭行為，因此應(yīng)停止侵害，賠償損失。當時，中國尚無《反不正當競爭法》，沒有具體的法律規(guī)則規(guī)定經(jīng)營者“禁止仿制商品裝潢”的義務(wù)，但是，民法上的誠實信用原則經(jīng)過解釋，可以推出“法律禁止經(jīng)營者仿制他人商品裝潢”的含義，相應(yīng)地，他人對于其商品裝潢的權(quán)利經(jīng)過誠實信用原則的解釋也得以成立，但只不過是原則狀態(tài)中的權(quán)利而己。
　　（二）個案：人身權(quán)非法定主義問題（注：民法中還有其他若干所謂法定主義的問題，如物權(quán)法定主義、企業(yè)形態(tài)法定主義等，其中均涉及權(quán)利設(shè)定的基本理論，這里不作闡述。）
　　我國有學(xué)者曾經(jīng)論斷：“人身權(quán)不能法定”，盡管這種說法有失嚴謹，因為法律上的所有的權(quán)利都是法定的，否則，它們就不是法律權(quán)利，而只有道德權(quán)利，但是，這一論斷卻用一種不嚴謹?shù)恼Z言道出了一個道理：人身權(quán)不宜完全以具體的規(guī)則加以限定，而是應(yīng)在規(guī)則規(guī)定的基礎(chǔ)上，用“人身權(quán)”這樣一個不確定的概念將人身權(quán)利劃一個模糊籠統(tǒng)的范圍，卻是一種最好的規(guī)范方法，其中的原因在于：人身權(quán)與文化密切相關(guān)，不宜被規(guī)則固定化。這實質(zhì)上就是原則設(shè)定權(quán)利的方法。（注：《中華人民共和國民法通則》關(guān)于人身權(quán)的規(guī)定單成一節(jié)，這體現(xiàn)了立法者對于人身權(quán)的重視。但是，當我們翻開其它國家的民法典，特別是《德國民法典》，卻會發(fā)現(xiàn)它們對于人身權(quán)的規(guī)定則完全采取了一種十分簡略的方法。《德國民法典》是現(xiàn)代民法典的典范，它在結(jié)構(gòu)上分為五編：第一編總則、第二編債的關(guān)系法、第三編物權(quán)、第四編親屬法、第五編繼承法，其中關(guān)于人身權(quán)的規(guī)定并未單成一章或一節(jié)，對人身權(quán)的主要規(guī)定只是附屬在侵權(quán)法之中，即《德國民法典》第823條的規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人之生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對被害人負賠償損害之義務(wù)。”  同物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)相比，人身權(quán)規(guī)定之所以這樣簡單，原因在于：  一、人身權(quán)的產(chǎn)生是“天賦”的，是隨自然人或法人的誕生而誕生。而物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生則不是“天賦”的，一個法律主體獲得這些權(quán)利的原因是復(fù)雜的，所以，民法在規(guī)定這些權(quán)利時，顯然需要用大量的篇幅規(guī)定權(quán)利的取得，而這對于人身權(quán)顯然是不必要的。  

二、人身權(quán)一般不能轉(zhuǎn)讓，而物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)則是可以轉(zhuǎn)讓的，民法在規(guī)定這些權(quán)利時，也需要大量的篇幅規(guī)定權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，而民法關(guān)于人身權(quán)的規(guī)定就不需要包括這些內(nèi)容。  三、民法對于人身權(quán)的規(guī)定主要是關(guān)于對人身權(quán)保護的規(guī)定，這也就是為什么《德國民法典》僅僅將人身權(quán)主要規(guī)定于債法編的侵權(quán)行為一章之中的原因之所在。  此外，還有一個重要原因就在于人身權(quán)的設(shè)定方法的特別性。）

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