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從契約自由原則的基礎(chǔ)看其在現(xiàn)代合同法上的地位
歷史造就傳統(tǒng)，但另一方面也破壞傳統(tǒng)。所謂成也蕭何，敗也蕭何是也。契約自由原則即可當其一例。雖然論述契約自由原則的文章很多，但國內(nèi)民法學界對此問題系統(tǒng)、全面的研究論述并不多。此處文章論從史出且以現(xiàn)實給以實證，縱以古今史實立論，橫以各國法例舉證，執(zhí)意說明契約自由原則衰微之必然。立論平淡不奇，闡發(fā)深遠周致。哲史并舉，功力獨到，足可成一派之言。然形式主義是否因之衰微，實證主義是否因之實現(xiàn)，甚至能否如此抽象，均在大可議論之列。一、契約自由的含義
所有權(quán)絕對、過錯責任和契約自由為近代私法的三大原則，而契約自由又是私法自治(意思自治)的核心部分，就如德國學者海因·科茨等所指出的：“私法最重要的特點莫過于個人自治或其自我發(fā)展的權(quán)利。契約自由為一般行為自由的組成部分……是一種靈活的工具，它不斷進行自我調(diào)節(jié)，以適應(yīng)新的目標。它也是自由經(jīng)濟不可或缺的一個特征。它使私人企業(yè)成為可能，并鼓勵人們負責任地建立經(jīng)濟關(guān)系。因此，契約自由在整個私法領(lǐng)域具有重要的核心作用。”(注：(德)羅伯特·霍恩、海因·科茨、漢斯·G·萊塞：《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社，1996年12月第1版，第90頁。)按照意思自治的理論，人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)，當事人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生的根據(jù)。(注：尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社，1995年9月第1版，第13頁。)這一原則在整個私法領(lǐng)域，如婚姻、遺囑、契約等以意思為核心的法律行為支配的私法領(lǐng)域內(nèi)，均普遍適用，體現(xiàn)在契約法上就是契約自由的原則。契約自由原則的實質(zhì)是契約的成立以當事人的意思表示一致為必要，契約權(quán)利義務(wù)僅以當事人的意志而成立時，才具有合理性和法律上的效力。具體說來，契約自由應(yīng)當包括以下含義：
1.是否締約的自由 這是最大的自由選擇權(quán)，即一個人有權(quán)根據(jù)自己的意志決定締結(jié)或者不締結(jié)契約，他沒有法定的締約義務(wù)。這一點在倡導契約自由的自然法學者看來，是天經(jīng)地義的。
2.與誰締結(jié)契約的自由 當事人有權(quán)決定與誰締結(jié)契約，這在一個具有完備市場競爭機制的社會中，是完全可以實現(xiàn)的。也就是說，在社會中客觀存在可供選擇的締約相對人。如果這種客觀條件不具備時，這種自由權(quán)也就徒具形式了。
3.決定契約內(nèi)容的自由 當事人有自主決定契約內(nèi)容的自由，即使當事人所訂立的契約有嚴重的不公正和不平等，如果確系當事人自愿接受而不是出于脅迫等因素，他人也不能改變。英美法系國家契約法理論上“約因不必充分”的原則即出自這一思想。
除此之外，當事人還可用協(xié)議的方式改變法律的規(guī)定，如協(xié)議管轄原則、對某些法定義務(wù)的排除(如對瑕疵擔保責任的排除等)。
4.當事人選擇契約形式的自由 當事人對所定立的契約采取何種形式，應(yīng)由當事人自由協(xié)商決定，法律不應(yīng)強行規(guī)定當事人采用何種形式。因為，既然雙方的意思表示一致是契約成立的核心，則契約自雙方當事人意思表示一致時即可成立，不受當事人未表示接受或自己約定的任何形式的制約。因為強求當事人完成某種特定的“儀式”本身就是對當事人意志的限制。任何神圣的形式都有可能阻礙當事人完全自由地表達其真實的意志，而社會通過某種神圣的形式，就等于說已經(jīng)把某種超越當事人意志并先于當事人的意志強加于當事人。(注：尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社，1995年9月第1版，第14頁。)故契約應(yīng)以不要式為原則，而以特定形式的要求為例外或反常。這就必然引起契約自由和交易安全的沖突和矛盾。
二、契約自由原則的形成
一般認為，契約自由原則是與古典契約理論同步而生的，也可以說，契約自由是古典契約理論的核心。但何為古典契約理論呢?一般學者認為，古典契約理論是在18、19世紀發(fā)展和完善起來的契約理論。(注：見阿蒂亞：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社，1982年2月第1版，第3頁；羅伯特·考特，托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟學》，張軍等譯，上海人民出版社，1994年12月第1版，第294頁。)正如格蘭特·吉爾默指出：“所謂‘純粹的’或‘古典的’契約理論是指19世紀發(fā)展起來的契約理論�！�(注：格蘭特·吉爾默：《契約的死亡》，載于梁慧星主編，《民商法論叢》第3卷，法律出版社，1995年10月第1版，第201頁。)但是，要考察契約理論的起源則要追溯到較早的時代，學者認為，在羅馬法中，就已經(jīng)有了契約自由的思想。(注：姚新華：“契約自由論”，載于《比較法研究》，1997年第1期。)但人們之所以將契約自由原則的完備形式定位于18、19世紀，是因為在歷史長河的這一段，才開始具備了契約自由原則所需要的理論、政治和經(jīng)濟基礎(chǔ)。
(一)契約自由原則形成的理論基礎(chǔ)
在契約自由原則的形成過程中，古典自然法學派的作用功不可沒。依詹姆斯·高得利的觀點，契約理論的起源與所有權(quán)理論的起源完全相同。該理論的基本機構(gòu)是由托馬斯發(fā)展的，建基于他從亞里士多德那里發(fā)現(xiàn)的一些思想上。經(jīng)院法學派完善了這一理論，后來被自然法學派所借用。(注：(美)詹姆斯·高得利：《法國民法典的奧秘》，張曉軍譯，載于梁慧星主編，《民商法論叢》第5卷，法律出版社，1996年7月第1版，第563頁。)托馬斯·阿奎那認為，自然法是上帝統(tǒng)治理性動物(人類)的法。(注：轉(zhuǎn)引自何懷宏：《契約倫理和社會正義》，中國人民大學出版社，1993年5月第1版，第36頁。)查士丁尼《法學階梯》中明確寫到：“自然法是自然界教給一切動物的法律……至于出于自然理性而由全人類制定的法，則受到所有民族的同樣尊重，叫做萬民法……萬民法是人類共同的，它包含著各民族根據(jù)實際需要和生活必需而制定的一些法則……幾乎全部契約，如買賣、租賃、合伙、寄存、可以以實物償還的借貸及其他等，都起源于萬民法。”(注：查士丁尼：《法學階梯》，商務(wù)印書館，1995年2月第3版，第6-7頁。)自然法的主要意義在于它涉及到一種最高的價值標準，不同于實定法，但又可作為評價實定法的尺度。它確定了如《美國獨立宣言》和法國《人權(quán)宣言》中所宣示的，人享有挽賦的自由平等權(quán)利的自然法則，而這也正是契約自由的出發(fā)點。
應(yīng)該一提的是，社會契約論在契約自由原則形成的過程中，起了重要的作用。自然法的社會政治理論發(fā)展的黃金時代是17、18世紀，而這也是社會契約論盛行的年代，此時，它常常和社會契約論結(jié)合在一起，社會契約論提供框架和程序性解釋，自然法提供實質(zhì)性的精神。在社會契約論和自然法之間確實存在著一種榮衰與共的關(guān)系。如自然法的主要代表人物格老秀斯認為，遵守契約也是自然法的組成部分，因為除了訂立契約的方法，人們不可能用其他的方式來通過相互限制而建立一種社會關(guān)系。(注：轉(zhuǎn)引自何懷宏：《契約倫理和社會正義》，中國人民大學出版社，1993年5月第1版，第36頁。)在18世紀末，當社會契約論在古典自然法學派和啟蒙思想家的長期努力下，在歐洲已成為一種時尚的政治學說。它是與契約自由并列的理論，只不過它是針對公共權(quán)力而言，即在政治社會中的規(guī)則，而契約自由是針對個人的權(quán)利而言，
是市民社會中的規(guī)則。進一步看，社會契約論為意思自治(契約自由)提供了更為有利的論據(jù)。這表現(xiàn)為，如果說人的意志具有足夠的力量創(chuàng)造一個社會及法律上的一般義務(wù)的話，那么人的意志毫無疑問地能夠創(chuàng)設(shè)約束當事人特別的權(quán)利義務(wù)。(注：尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社，1995年9月第1版，第19頁。)
在18、19世紀自然法學理論和自由主義哲學的全盛時期，法官們和當時受過教育的人一樣，也受到了近代思潮的極大影響。對于18世紀的法官們來說，自然法學的理論意味著，人人都有為自己締結(jié)契約的不可剝奪的權(quán)利……對于這些法官們來說，民法所起的作用主要是一種消極的作用。它的主要目的是使人們能夠?qū)崿F(xiàn)他們的意志，換句話說，就是讓人們自由行事，不受政府干預地主宰自己的命運，自由地簽訂合同而不受法律的干預等。法律不應(yīng)是為了司法的利益而限制人們締結(jié)合同的權(quán)利，或在締結(jié)合同的雙方當事人之間進行干預，而是應(yīng)在其中的一方當事人違反締約規(guī)則或不履行合同義務(wù)時，幫助其中的另一方……當這種思想用于合同法時，就意味著鼓勵無限制的契約自由。因此，“契約自由”或“契約神圣”這些術(shù)語，就成為確立整個合同法的基礎(chǔ)。19世紀最偉大的法官之一喬治·杰塞爾伯爵指出：“如果有一件事比公共秩序所要求的更重要的話，那就是成年人和神志清醒的人應(yīng)擁有的訂立合同的最充分的自由權(quán)利……”(注：見阿蒂亞：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社，1982年2月第1版，第4頁。)
(二)經(jīng)濟基礎(chǔ)
美國學者伯納德·施瓦茨指出，法律隨著它所調(diào)整的那個社會運動的主流向前發(fā)展。每一個社會都有它自己的通過法律秩序力圖實現(xiàn)的目標反映出來的價值觀念。(注：(美)伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學出版社，1997年版，第23頁。)正是這種價值觀念及其賴以產(chǎn)生的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)的變化，才使英國學者梅因得出了“從身份到契約”的歷史發(fā)展的著名論斷。契約自由就反映了那個時代的價值觀念及經(jīng)濟基礎(chǔ)。正如泰格所言，資產(chǎn)階級法學家常常愛稱，從封建主義向資本主義的進展是通過契約設(shè)計實現(xiàn)的。這種說法包含一個重要的歷史事實和一個嚴重的分析錯誤。歷史事實是：一個發(fā)達的資產(chǎn)階級社會關(guān)系體制，就具有充分發(fā)展的契約理論。將社會不同分子聯(lián)結(jié)起來的種種約束，幾乎毫無例外地都是雙邊的，并在名義上經(jīng)雙方同意而成立。契約對一切事情——勞動、售讓、甚至婚姻——都要占第一位。分析的錯誤則在于，不管物質(zhì)條件如何，只要自由協(xié)議這一法律觀念充分發(fā)展，資產(chǎn)階級社會關(guān)系就會出現(xiàn)。契約法并不是由于它的原則顯然合乎正義就突然降世和得以確立的。契約的運作領(lǐng)域要受到經(jīng)濟關(guān)系體制的限制，而后者又決定于技術(shù)水平、對立的階級力量以及生產(chǎn)力的一般發(fā)展狀況。沒有自由交易的全國性“共同市場”，精妙的契約理論就不能使社會關(guān)系轉(zhuǎn)變。(注：泰格、利維：《法律與資本主義的興起》，紀琨等譯，學林出版社，1996年版，第203-204頁。)
如果說自然法理論為契約自由原則的形成提供了精神指導的話，那么，自由的經(jīng)濟則是其產(chǎn)生的最合適的土壤。這是因為自由經(jīng)濟為契約自由的形成提供了最充分的條件：
1.自由經(jīng)濟主體的自主性與平等性 在18、19世紀，資本主義正處在自由競爭的鼎盛時代，單從經(jīng)濟學的角度看，自由競爭的主體具有平等性和自主性。競爭的雙方不受他方的控制，其意志是自由的。黑格爾指出：“契約雙方當事人在以直接獨立的人相對待，所以契約：(甲)從任意性出發(fā)(自由)；(乙)通過契約而達到定在的同一意志只能由雙方當事人設(shè)定，從而它僅僅是共同意志，而不是自在自為的普通的意志……”(注：黑格爾：《法哲學原理》，范揚等譯，商務(wù)印書館，1995年4月第5版，第82頁。)主體的身份平等和意志自由是實現(xiàn)契約自由的先決條件，即主觀條件，誠如格蘭特·吉爾默所言：“古典的抽象契約法是現(xiàn)實主義的。與當時的社會相適應(yīng)，契約法沒有具體細瑣的規(guī)定，也不憑借社會政策來限制個人的自治和市場的自由。因此，它與自由的市場大致吻合。很明顯，契約法巧妙地配合了19世紀自由經(jīng)濟的發(fā)展……從兩者的理論模式看——契約法和自由經(jīng)濟——都把其當事人當作個體經(jīng)濟單位看待，他們在理論上都享有完全的自主權(quán)和自由決定權(quán)。”(注：格蘭特·吉爾默：《契約的死亡》，載于梁慧星主編，《民商法論叢》第3卷，法律出版社，1995年10月第1版，第202頁。)雖然說，19世紀不是真空的時代，但當時主體間的相對平等是可能存在的。因為我們不能忘記，那是自由競爭的時代。
2.締約當事人的可選擇性 一個完備的市場，應(yīng)有多個自由的主體并存，每個主體根據(jù)市場規(guī)則和追求利益的最大化原則選擇最合適的締約相對人，這是實現(xiàn)契約自由的客觀條件。如果沒有可供選擇的主體，則其締約自由就難以實現(xiàn)，因為其所接受的締約條件就難以公允，其追求最大利益的自由就會被事實上剝奪，其自由也就只能是徒具形式。
3.交換分配的公正 自由經(jīng)濟能實現(xiàn)交換分配的公正。公平的交換，是自由經(jīng)濟和契約法的共同目的。黑格爾指出：“契約的對象盡管在性質(zhì)上和外形上千差萬別，在價值上卻是彼此相等的。”(注：黑格爾：《法哲學原理》，范揚等譯，商務(wù)印書館，1995年4月第5版，第84頁。)自由經(jīng)濟的基本觀念是：主觀意志完全自由的主體，自主地選擇締約的當事人，按照市場的規(guī)則，并借助于自己的技能和判斷力，討價還價，進行談判。市場原則反映在有關(guān)要約、反要約和承諾的規(guī)則上。每一方都沒有向另一方提供信息的義務(wù)。對討價還價的唯一限制是不得使用詐欺和虛偽的陳述。(注：沈達明編著：《英美合同法引論》，對外貿(mào)易教育出版社，1993年12月第1版，第5頁。)自由自主的交換不僅能提高對財產(chǎn)之利用的效率，使整個交換過程呈現(xiàn)增值，交換雙方達到各自交換的最初設(shè)定目標，而且，在這種前提下的交換必定是公平的。自由的經(jīng)濟理論確實相信，只要人們真正按照自己的自由意志行事，一切事情必定有其最好的結(jié)局。(注：格蘭特·吉爾默：《契約的死亡》，載于梁慧星主編，《民商法論叢》第3卷，法律出版社，1995年10月第1版，第285頁。)當然，這里所講的公平也僅僅是理論和意念中的東西，與事實上所發(fā)生的交換可能存在距離。但是，的確如自由經(jīng)濟理論所假設(shè)的那樣，如果在沒有外部壓力影響下當事人自由自主交換和選擇的結(jié)果，有什么理由去認為它是不公正的呢?
正是由于以上理由，自由競爭的經(jīng)濟基礎(chǔ)才使契約自由原則有了置身的最適宜的土壤。勞倫斯·弗里德曼(lawrence friedman)教授認為，古典契約法的理論模式是與自由模式——即放任主義的經(jīng)濟理論相適應(yīng)的。在這兩個模式中，當事人是被當作個體經(jīng)濟單位來對待的。他們在理論上享有完全的自主性和意志自由。(注：格蘭特·吉爾默：《契約的死亡》，載于梁慧星主編，《民商法論叢》第3卷，法律出版社，1995年10月第1版，第285頁。)格蘭特·吉爾默補充說，我相信弗里德曼教授不會這樣認為，建構(gòu)這兩種模式的法學家和經(jīng)濟學家因受彼此工作的影響或熟悉彼此的工作才導致了相似結(jié)果的產(chǎn)生……確切地說，這是由于法學家和經(jīng)濟學家都對同一刺激產(chǎn)生了相似的反映，才因此創(chuàng)立了彼此協(xié)調(diào)的理論體系。很明顯，這兩種體系都是時代要求的反映。(注：格蘭特·
吉爾默：《契約的死亡》，載于梁慧星主編，《民商法論叢》第3卷，法律出版社，1995年10月第1版，第285頁。)
(三)政治基礎(chǔ)
雖然說契約自由原則是私法領(lǐng)域內(nèi)，具體說是契約法領(lǐng)域內(nèi)的原則，但這一原則的提出卻是出于與公共權(quán)力的抗衡的本意。這一原則的提出、鞏固以及將其法定化的過程，就是資產(chǎn)階級與封建專制斗爭的過程，這是政治自由在私法中的體現(xiàn)，是政治自由權(quán)的變種。如果我們僅僅從“自由的交換”這一條主線去考察契約的發(fā)展史的話，那么它與私有制、社會分工及所有權(quán)的起源應(yīng)該是一致的，在奴隸社會和封建社會也不可能沒有“完全自由的交換”，奴隸與奴隸之間、平民與平民之間、奴隸主與奴隸主之間或封建主與封建主之間也可能存在平等的交換，但這種交換不具有普遍的性質(zhì)。正如學者所言，在古代羅馬時代，契約自由在很大程度上是作為羅馬法的一種理想而存在。但這并不是羅馬法的過錯，因為要在有皇帝和臣民、貴族與平民的等級社會中，真正實現(xiàn)契約自由，羅馬帝國就不會有斯巴達克斯們的起義，羅馬法也就不會出現(xiàn)歷史的斷層。所以，在羅馬時代，契約自由也只能在羅馬皇帝的統(tǒng)治下呻吟。(注：姚新華：“契約自由論”，載于《比較法研究》，1997年第1期。)奴隸社會和封建社會的平等的交換除了不具有普遍性之外，即時買賣占有絕對的地位�，F(xiàn)代英美法系的許多國家將即時買賣排除在契約法的調(diào)整之外，也許是基于這種考慮。信用制度的發(fā)達，意味著對未來權(quán)利義務(wù)的安排，而關(guān)于這種權(quán)利義務(wù)的安排進行調(diào)整的制度和法律，才是真正意義上的契約法。雖然說，大陸法系國家一般不把即時買賣排除在契約法的大門之外，但普遍地認為，信用制度的產(chǎn)生和發(fā)達，是債權(quán)制度(契約法)發(fā)展的原動力，沒有信用的發(fā)生，即對未來權(quán)利義務(wù)的安排，債法的許多制度就失去了存在的意義。也正是基于這種考慮，西方法學家便將古典契約理論的形成定位于18、19世紀。這個時期，在世界范圍內(nèi)資產(chǎn)階級取得政權(quán)和鞏固政權(quán)的時期，廢除了代表封建制度的身份等級，將其在與封建專制作斗爭時期當做鮮明的旗幟而號召人民的“天賦人權(quán)”理論溶于契約法理論中。梅利曼在論述革命對大陸法系的影響時指出：“這場革命的理性力量所產(chǎn)生的主要思想之一，就是后來所謂的‘自然法’思想。它建立在美國《獨立宣言》和法國《人權(quán)宣言》所推崇的人性觀念之上。依這種觀念可推導出：一切人生而平等，人們對財產(chǎn)、自由和生存有著不可否認的自然權(quán)利，政府的正當職責是承認和保護這些權(quán)利以及保證人們相互之間的平等�！�(注：約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，知識出版社，1984年6月第1版，第19頁。)為強調(diào)個人天賦權(quán)利與公共權(quán)力的抗衡，資產(chǎn)階級理論法學家劃分了政治國家與市民社會，公法與私法。私法主體平等，權(quán)利義務(wù)設(shè)定自由而不受公法的干涉。也只有在這種制度下，契約自由才能實現(xiàn)，契約自由才能作為一項基本的原則上升到法律的高度。而在專制制度下，身份性的法律本身就與契約平等的觀念水火不融，故不可能將契約自由作為普遍的法律原則。故民主的政治制度是契約自由存在的政治土壤和保障。
(四)制度基礎(chǔ)
契約自由原則的制度基礎(chǔ)有二：一是契約神圣，二是契約相對性。
契約神圣是指既然契約是根據(jù)雙方當事人的自由意志而訂立的，由此產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當是神圣的，應(yīng)當由法院保證其履行，當事人不得違反。契約的神圣性要求法院不得直接地或者間接地改變當事人訂立的契約，契約一經(jīng)成立，當事人就有排除和拒絕公共權(quán)力干預的權(quán)利，即使由于情事變更而使雙方當事人的權(quán)利義務(wù)出現(xiàn)嚴重的不平等時，法院也不得變更契約的內(nèi)容。依據(jù)同樣的規(guī)則，立法上的變化，也不能對契約權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生任何影響。作為對意思自治原則的貫徹，契約可以違背“新頒布的法律即刻生效”的原則，繼續(xù)按照契約成立時所依據(jù)的法律發(fā)生效力。因為，如果將契約置于新的法律的支配之下，亦即讓合同按照新的法律發(fā)生效力，無異于對合同進行間接修改。(注：尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社，1995年9月第1版，第17頁。)
契約的相對性也是契約自由制度保障，它是指契約效力的相對性。契約的相對性原則是古典契約法體系構(gòu)建的第一塊基石，其基本含義是：非契約當事人不得請求契約權(quán)利，也不必承擔契約義務(wù)�？梢哉f，如果沒有契約相對性理論，就不會有意思自治或契約自由，也就不會有真正意義上的私法體系。因為只有把因意思約定而產(chǎn)生的效力嚴格限制在參與約定的人之間時，才會被認為是符合法律秩序的，才會被賦予自治或自由。正是由于這種嚴格的相對性，古典契約理論的意思自治和契約自由才獲得了廣泛的承認和尊重，并被推崇為私法的基本原則。契約相對性原則的理論支點是：當事人在為自己設(shè)定權(quán)利義務(wù)，其效力僅及于締約當事人，無論利益或不利益，只要當事人自愿接受，法律自無干預的必要。古典契約理論在構(gòu)建時，正是以這一理論支點為基本出發(fā)點的，無論大陸法系還是英美法系的立法和學理均予以肯定和維護。既然契約的權(quán)利義務(wù)只能根據(jù)當事人的自由意志而產(chǎn)生，故只有表示愿意接受契約約束的當事人才受契約的約束，而其效力不能及于未加入契約關(guān)系的第三人。對于契約神圣和契約相對性原則，《法國民法典》第1134條規(guī)定得最為明確：“依法訂立的契約在當事人之間具有相當于法律的效力�！比绻岆p方的自由約定約束第三人，將可能導致自由權(quán)利的濫用�！敖Y(jié)果自負”是保障契約自由實現(xiàn)的基本條件。
三、契約自由原則在實證法上的確立
(一)法國
普遍認同的觀點是，契約自由作為唯意志論在契約法上的體現(xiàn)，最早作為一項基本的原則出現(xiàn)在《法國民法典》中。法國學者認為，《法國民法典》第1134條規(guī)定的“依法成立的契約對于締約當事人雙方具有相當于法律的效力”這一條款，將當事人的特別約定置于與來源于公共權(quán)力的法律同等的地位，即賦予當事人的約定以強制力，是對意思自治原則的直接確認。(注：轉(zhuǎn)引自尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社，1995年9月第1版，第13頁。)泰格也認為，契約和所有權(quán)的理想，通過無數(shù)渠道貫穿于國民議會的整個立法以及以《拿破侖法典》為其結(jié)果的工作的全部過程。序言性報告指出，法律不能替代生活事務(wù)中的自然理性，而起草契約之各項規(guī)定的委員會則強調(diào)其任務(wù)不是制定法律，而是重新表述自明的原則�？傊�，《拿破侖法典》的起草者堅稱，他們繼承了羅馬法的契約自由和財產(chǎn)自由原則。(注：泰格、利維：《法律與資本主義的興起》，紀琨等譯，學林出版社，1996年版，第241頁。)
但是，應(yīng)當看到，在《法國民法典》中，契約自由作為革命口號的份量遠遠超過其作為實定法的作用。但《法國民法典》作為人類歷史上一部極具影響的法典，這種原則性的規(guī)定經(jīng)注釋學者的發(fā)揮，將其描繪成一套關(guān)于人的意志的純粹的理論體系，的的確確地引起了法律史上的革命。
(二)德國
在大陸法系，唯意志論的最終完善者當在學說匯纂法(Pandektenrecht)，并完善地體現(xiàn)在《德國民法典》中。
以薩維尼為代表的歷史法學派對羅馬法進行了深入的研究，試圖在羅馬法中找出作為市民社會的私法模式。薩維尼及其繼承者按照黑格爾的絕對意志和絕對理性的哲學思想，提出了所謂權(quán)利系純粹依抽象的人格、以意思的支配為基礎(chǔ)而建立起來的觀念。這樣，整個私法體系就可以透
過意思論而在對權(quán)利加以區(qū)分的層面上構(gòu)筑起來。而對于契約法而言，在確認了意志先于一切而自由存在以后，基于合意而產(chǎn)生的契約自然也就有了與生俱來的權(quán)利——意思自治、契約自由。
1896年，《德國民法典》的最終頒布標志著以意思自治和契約自由為中心的抽象的契約理論的最終完成。這個理論以意志自由為基地，通過人類理性達到法的歷史與現(xiàn)實的融合，從而使私法自治的邏輯成為在契約法的基本邏輯。(注：傅靜坤：《二十世紀契約法》，法律出版社，1997年版，第177-178頁。)
值得一提的是，黑格爾的法哲學思想為《德國民法典》遵循理性的自由創(chuàng)造了堅實的基礎(chǔ)。黑格爾在其《法哲學原理》一書中提出了一個著名的命題(立論)：“凡是合于理性的都是現(xiàn)實的，凡是現(xiàn)實的東西都是合乎理性的�！�(注：黑格爾：《法哲學原理》，范揚等譯，商務(wù)印書館，1995年4月第5版，第11頁。)這樣，人的理性得以以契約的方式體現(xiàn)為權(quán)利義務(wù)，并且在現(xiàn)實中得以貫徹。這就為契約自由和意思自治奠定了理論基礎(chǔ)。
《德國民法典》雖然沒有像《法國民法典》那樣，以明確的言詞表明契約自由或意思自治，但卻處處體現(xiàn)出契約自由的底蘊。就如德國學者康德拉·茨威格特所言，如果想在《德國民法典》中尋找關(guān)于合同的社會作用、或者合同的內(nèi)容及其效力的總則性規(guī)定，那么，這一努力常常是徒勞的……。但是，《德國民法典》的立法者對契約及其契約自由的中心思想是非常明了的。如同其他19世紀產(chǎn)生的法典一樣，該法典的基礎(chǔ)是自由主義的社會制度。該法典的基礎(chǔ)有這樣一個基本理念：一個有足夠理智的人可以對其命運進行自治，而且可以獨立于傳統(tǒng)封建的、政治的或者宗教的約束和獨裁的統(tǒng)治掌握自己的命運；而且自由地對自己的生活境遇自負責任。因此，他必須被置于一種有能力的位置，自主地決定通過合同和誰以及是否承擔法律認可的義務(wù)，并決定這些義務(wù)的內(nèi)容。(注：(德)康德拉·茨威格特、海因·克茨：《合同法中的自由與強制》，孫憲忠譯，載于《民商法論叢》第9卷，梁慧星主編，法律出版社，1998年5月版，第349-350頁。)這一點，從德國人創(chuàng)立的深受世人矚目的“法律行為”這一概念中就可得到印證。法律行為是私法中創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的基本方式，而法律行為的核心便是當事人的意思。契約行為是最重要也是最主要的法律行為，故當事人的意思就是契約的核心。從這種邏輯推理不難看出，極具抽象的法律行為概念規(guī)定于總則中，對整個民法制度全盤統(tǒng)掣，不僅在契約法中，而且在整個私法制度中均體現(xiàn)了意思自治的原則。
(三)美國
在沒有法典化傳統(tǒng)的英美法系，雖然沒有像大陸法系國家一樣以法典明示意思自治或契約自由，但自由權(quán)利為天賦人權(quán)，這不僅為政治權(quán)利，而且也表現(xiàn)為私法上的權(quán)利。這是為其普遍接受的觀念。特別是英國的奧斯汀、邊沁等深受大陸法系法學的影響，甚至主張采用大陸法系的法典化。雖然其主張沒有得到采納，但其法律思想?yún)s產(chǎn)生了深遠的影響。加之英美法系判例法的傳統(tǒng)，更加注重個案正義，就使得契約自由得到更切實的實現(xiàn)。美國學者施瓦茨指出，在那個時代，法律把契約自由的理論引向了極端，契約在法律上的發(fā)展達到了頂點。這種發(fā)展產(chǎn)生了廣義的契約自由，它被看成是正當程序條款所保護的自由的基本部分。結(jié)果，出現(xiàn)了對個人意思自治從未有過的重視。法律的目標僅在提供法律手段、法律程序和法律強制力，以創(chuàng)立一個保護合理愿望的結(jié)構(gòu)。(注：(美)伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學出版社，1997年版，第131頁。)
在19世紀晚期的法學家眼中，自由簽訂契約的權(quán)利被視為一種基本的自然權(quán)利。契約法被消極地想像成一種在人們做事的時候放任不管的制度，契約自由在那些企圖盡量地縮小國家作用的人的信條中成了一項主要條款。在他們看來，政府唯一的職能是使由私人契約創(chuàng)立的義務(wù)得到強制的履行。在斯賓塞看來，契約自由是推動社會發(fā)展的一種主要工具，是永恒和絕對的。除非在嚴格的限度內(nèi)，否則，對這樣權(quán)利不能有任何損害。美國首席法官休斯說，憲法沒有提到契約自由，它提到了自由和未經(jīng)法律的正當程序不得剝奪自由。然而，到上個世紀結(jié)束的時候，契約自由已被明確地包括在憲法保護的自由之中。法官勒尼德·漢德說，目前，按照一個人的意愿訂立契約的自由，已經(jīng)確定無疑地包括在法律結(jié)構(gòu)中，以致不推翻最高法院所確定的原則就不容提出疑問。最高法院在奧爾蓋耶訴路易斯安那州案中，首次宣布：契約自由是一種基本的憲法權(quán)利，憲法第14條修正案所提到的“自由”包括了公民締結(jié)所有能夠成為適當?shù)�、必需的和必不可少的契約的權(quán)利。當時，這樣表達的契約自由原則支配了全部法律。在這個商業(yè)和工業(yè)的社會中，財富主要產(chǎn)生于許諾。在這樣一個社會中，作出諾言的自由對社會利益來說具有頭等的重要性，意愿而不是關(guān)系變成了支配的力量。
從身份到契約，是梅因的著名論斷。這一論斷幾乎把契約自由在美國內(nèi)戰(zhàn)后的社會中的地位提到了最高點。布魯可斯·亞當斯斷言：“美國的文明建立在契約自由的理論之上�！狈烧捅厝怀ㄟ^自由締結(jié)契約而實現(xiàn)個人自治的方向發(fā)展。對那些真誠地信仰從身份到契約的法官們來說，最強有力的推論在于，反對一切對擁有最大限度自由的貿(mào)易的限制。由于社會發(fā)展本身與契約自由的擴展存在著緊密的聯(lián)系，違背梅因的格言就要冒使社會退步的危險。總之，契約自由作為法律制度的出發(fā)點和最后歸宿，是19世紀美國法的主要特征。(注：(美)伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學出版社，1997年版，第132-135頁。)
但是，由于受實證主義法學，特別是功利主義法學的影響，英美法中始終強調(diào)“約因”理論作為意思自治在現(xiàn)實中的效力的最終判斷標準，也就是說，當事人的意志必須物化為有實際意義的約因，否則不生效力。這就使得意思自治具有了某種較為現(xiàn)實的制約。
四、契約自由原則的困惑——形式正義的衰落
(一)困惑之一：主體抽象平等的非現(xiàn)實性
我國著名學者梁慧星先生在評價和總結(jié)近代民法的理念時，將其歸結(jié)為“形式正義”，并指出：“例如，按照契約自由的原則，自由訂立的契約就等于法律，當事人必須嚴格按照契約的約定履行義務(wù)，即所謂契約必須嚴守，正是體現(xiàn)了這種形式正義。法官裁判契約案例也必須按照契約約定的條款進行，至于當事人之間的利害關(guān)系，訂立契約時是否一方利用自己的優(yōu)勢地位或?qū)Ψ降募毙杌蛉狈?jīng)驗，或者履行契約時的社會經(jīng)濟條件已經(jīng)發(fā)生了根本性的變更等，均不應(yīng)考慮在內(nèi)�！�(注：梁慧星：“從近代民法到現(xiàn)代民法”，載于《中外法學》，1997年第2期，第21頁。)這是因為契約自由所體現(xiàn)的契約正義是建立在一些假定的抽象的基礎(chǔ)之上的，就如格蘭特·吉爾默所說的，這種模式是抽象的而非具體的，就如自由經(jīng)濟的模式一樣。日本大板市立大學法學部教授王晨在論述日本契約法的現(xiàn)狀與課題時指出：“被繼受的近代契約法的特征是什么呢?用抽象的語言來概括的話，即法的形式合理性。也就是說，和契約有關(guān)的各種社會關(guān)系，只要不能還原成近代法的權(quán)利義務(wù)的話，它就從契約法中被放逐，契約法只是用抽象的規(guī)則來調(diào)整契約關(guān)系。具體地說，在近代契約型的世界中，人是一種抽象的存在，舍卻了其固有的經(jīng)濟上的、政治上的、知識結(jié)構(gòu)上的區(qū)別�！�(注：(日)王晨：“日本契約法的現(xiàn)
狀和課題”，載于《外國法譯評》，1995年第2期，第46頁。)忽略人的個體差異性而將其視為“抽象的一般之人”，是古典契約理論建立的第一個假定的前提。正是這種抽象的人格理論，將民事主體規(guī)定為“人”，它對于一切人，不分國籍、年齡、性別、職業(yè)而作統(tǒng)一的規(guī)定。當時，在資本主義體制下作為商業(yè)交換主體的勞動者、消費者、大企業(yè)、中小企業(yè)等具體類型，在民法典上，被抽象為人這一法律人格。人包括自然人和法人。自然人當然是指有理智和感情的人類，但它在法律上卻是一個抽象的概念，把各人的具體情況，如男女老幼、政治地位經(jīng)濟實力等差別統(tǒng)統(tǒng)抽象掉，只剩下一個抽象的符號“自然人”，然后來規(guī)定自然人的權(quán)利能力完全平等；對于社會中的各種組織團體，也是如此，無視其大小強弱而抽象為“法人”。這樣就把復雜社會中千差萬別的具體的民事主體簡單化了。(注：梁慧星：“從近代民法到現(xiàn)代民法”，載于《中外法學》，1997年第2期，第22頁。)
從這一抽象的假設(shè)的前提就可以看出來，古典契約理論所賴以建立的基礎(chǔ)本身就帶有某種神話色彩，實際上，即使在古典契約理論建立之初主體間的不平等就是存在的，就如阿蒂亞所指出的那樣：“古典的‘契約自由’概念甚至從一開始便存在著某些嚴重的缺陷�！�(注：見阿蒂亞：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社，1982年2月第1版，第8頁。)因為古典契約法很少注意到締約人之間的不平等關(guān)系。契約自由意味著可以自由地選擇與之訂立合同的人，可以通過相互之間的協(xié)議按其所希望的條款訂立合同，這種含義即使在19世紀，也僅僅在某種狹義上來說是正確的。它只是在假定所有簽訂合同的當事人在討價還價的力量上是平等的時候才是正確的，而這種平等正是古典合同法所大量采用的一種假定。(注：見阿蒂亞：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社，1982年2月第1版，第10頁。)不可否認，在古典契約理論的創(chuàng)立之機，正是自由的競爭時代，經(jīng)濟活動主體主要為個人，其相互之間的差距并不像今天這樣巨大。所以，這種帶有偏差的假設(shè)能為人們所接受。所以，契約自由作為一般的原則在道德上受到尊敬，在法律上必須嚴格執(zhí)行。但是，隨著工業(yè)的突飛猛進和商業(yè)的日益發(fā)達，各主要工業(yè)國均告別了自由競爭時代而進入壟斷階段，經(jīng)濟活動的主體已由以個體為主的時代轉(zhuǎn)向以大公司、大企業(yè)，甚至是壟斷組織為主的時代。顯然，古典契約自由理論所假定的前提也就發(fā)生了根本性的動搖。試想，一個普通的消費者與一個強大的商業(yè)組織能平等、自由地協(xié)商嗎?一個普通的乘客能與一個龐大的國營壟斷鐵路組織就服務(wù)條件和價格進行平等的協(xié)商嗎?在這里，弱者一方只有“作”或“不作”的選擇權(quán)，而就“如何作”已經(jīng)失去了交涉的權(quán)利和自由。在這種情況下，契約自由還真的存在嗎?古典契約理論所認為的“契約即公正”的方程式還成立嗎?
(二)困惑之二：契約自由所假定的客觀條件的喪失
古典契約理論的“契約自由”是建立在假設(shè)有一個“完全自由市場”(或稱完備的競爭市場)的基礎(chǔ)上的。這個市場模式包括有三個與簽訂契約有關(guān)的假定條件：
1.契約不得涉及除當事人之外的任何第三人 這一假定條件的基本點就是不對契約當事人以外的任何第三人構(gòu)成損害，換言之，沒有不利的第三人效應(yīng)。只有這樣，第三人才不至于遭受不測的損害，契約當事人才不被訴訟，也就不受法律的干預。
2.充分的信息 每個決策者擁有關(guān)于其選擇的性質(zhì)和結(jié)果的全部信息，如果信息不完全，就會影響決策的理性。在完全競爭的模式中，全部信息意味著買主和賣主了解所有商品的價格及質(zhì)量。就契約而言，全部信息意味著一方當事人不會因合同條款及其結(jié)果而使另一方當事人感到意外。
3.有足夠的可供選擇的伙伴 在市場上，存在足夠多的買主和賣主，他們既可以是現(xiàn)實的，也可以是潛在的，使交易雙方有充分選擇的權(quán)利。這是交易的重要的和熟悉的條件，即沒有人擁有價格和數(shù)量上的壟斷優(yōu)勢。(注：羅伯特·考特，托馬思·尤倫：《法和經(jīng)濟學》，張軍等譯，上海人民出版社，1994年12月第1版，第324-325頁。)因為壟斷權(quán)的存在削弱了契約的自愿性。
以上的假定條件，在自由競爭的時代，被人們所接受是很自然的，這些假設(shè)與“契約即正義”這樣一個命題是相輔相成的。如果沒有這些假定的前提，契約即正義這樣一個命題是不會被人們心悅誠服地信奉，契約自由的原則也就無從建立。然而，這些假定的條件，隨著社會和經(jīng)濟的發(fā)展，社會分工和交換的進一步加強，已經(jīng)動搖了其存在的基礎(chǔ)。
我們先來看一下契約僅在當事人之間產(chǎn)生效力這樣一個假定的條件。我們今天仍然將契約的效力限定于當事人之間，稱其為合同或契約的相對性，但與古典契約理論的假設(shè)不同。古典契約理論的假設(shè)，是為契約自由創(chuàng)設(shè)條件的，只因為契約不涉及第三人，故使法律不主動干涉當事人之間的自由也就有了充分的根據(jù)。但是，在今天，我們卻不得不去深入地研究“契約對第三人的效力”這樣一個常見的命題。
我們再來討論一下第二個假設(shè)的條件——充分的信息。在簡單生產(chǎn)和交換的時代，這種假設(shè)可能是成立的，因為那時的商品之技術(shù)含量不高，市場也不像今天這樣復雜，所以，在那時，當事人充分掌握信息是較為容易的，也是可能的。但在今天，這種可能性已經(jīng)越來越小了。人們因錯誤的信息而作出的非理性的選擇已經(jīng)不再稀奇，各國契約法對于意思瑕疵的法律救濟就是最好的證明。
我們再來看一下古典契約理論賴以建立的第三個假定條件——存在自由選擇的交易伙伴�，F(xiàn)實的和潛在的交易伙伴在一個完全自由的競爭市場上是存在的，但是，隨著經(jīng)濟組織的不斷壯大，相互之間的競爭無論在規(guī)模上和激烈程度上均空前地增加，相互間的危險也越來越大。為避免在競爭中兩敗俱傷，往往達成壟斷協(xié)議或成立壟斷組織。壟斷可以說是對古典契約理論這一假定條件的最主要的否定。例如，雖然說，存在許多銀行和保險機構(gòu)，似乎有選擇的自由。但當你真的進行選擇締約當事人時，就會發(fā)現(xiàn)，這些組織所規(guī)定的締約條件驚人地相似，無論你如何選擇，結(jié)果幾乎是一樣的。
當假定交易中的當事人是平等的，并具有實現(xiàn)平等的外部環(huán)境——完全自由的市場時，當事人所訂立的契約應(yīng)當是完備的，也就是說，為實現(xiàn)自由的私人的目的，當事人就實現(xiàn)這一目標的所有情況均作了理性的設(shè)計：每一種偶然性都想到了，而且偶然性的風險也在當事人之間分配好了。在這種情況下，法院應(yīng)當充任超然而獨立的裁判者或公斷人，其主要工作是監(jiān)督游戲規(guī)則的遵循而不是直接介入其中，至于正義之類的價值是否得到實現(xiàn)，它并不關(guān)心。法院既不為當事人訂立契約，也不為當事人審查契約，當事人必須自己仔細斟酌契約的各個細節(jié)，以免出現(xiàn)法律漏洞。(注：格蘭特·吉爾默：《契約的死亡》，載于梁慧星主編，《民商法論叢》第3卷，法律出版社，1995年10月第1版，第207頁。)但是，當完備契約訂立的客觀基礎(chǔ)發(fā)生動搖的情況下，法院還能以“契約即正義”的理念為由而作一個超然的公斷者嗎?
五、對契約自由的矯正——實質(zhì)正義的實現(xiàn)
在本世紀中期，龐德已經(jīng)斷言，盡管在50年前，當事人的自由意志形成了他們之間的法律，但這種觀念早已在全世界消失了。(注：(美)伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學出版社，1997年版，第211頁。)德國著名法學家
茨威格特指出，在當代合同法的理論界普遍地激烈地爭論的問題是：在今天的社會現(xiàn)實中，契約自由究竟還能不能仍然被認可為法律制度的支柱和中心思想?如果現(xiàn)實中合同當事人之間缺乏談判能力的均衡性從而使得合同平等遭到破壞，因此，保護合同當事人的弱者一方成為必要時，契約自由原則是否必須徹底地受到強制性規(guī)則的限制?現(xiàn)在我們是不是已經(jīng)進入契約自由的原則應(yīng)當被“契約公正性”原則所替代或者進行補充這樣一個時代?(注：(德)康德拉·茨威格特、海因·克茨：《合同法中的自由與強制》，孫憲忠譯，載于《民商法論叢》第9卷，梁慧星主編，法律出版社，1998年5月版，第349-350頁。)
梁慧星先生將近代民法向現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)變的理念歸結(jié)為形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變。(注：梁慧星：“從近代民法到現(xiàn)代民法”，載于《中外法學》，1997年第2期，第24頁。)這種轉(zhuǎn)變在契約法上反映得尤為典型。當古代契約理論賴以存在的基礎(chǔ)已發(fā)生根本性動搖的情況下，契約自由的公正性也就越來越具有形式的意義。隨著資本主義的高度發(fā)展，勞動者和雇主、大企業(yè)和消費者、出租者和租借者之間的矛盾開始激化，“契約正義”受到了挑戰(zhàn)，在雇傭契約、標準契約、不動產(chǎn)租賃契約中，經(jīng)濟弱者的利益在契約自由的原則下受到了損害。對此，美國學者施瓦茨指出，隨著時間的推移，法官們繼續(xù)以“契約自由”和“個人意思自主”的術(shù)語討論法律問題。但是，作為其基礎(chǔ)的契約平等觀念已經(jīng)被現(xiàn)代工業(yè)社會的現(xiàn)實，降低到抽象理論的范圍。對那些為了換取不足維持生計的報酬而出賣血汗的人談?wù)撈跫s自由，完全是一種尖刻的諷刺。這對大多數(shù)與大公司和行政實體締結(jié)契約關(guān)系并必須與之愈來愈多地打交道的人來說，不管是作為消費者，公共事業(yè)或其他類似服務(wù)機構(gòu)的交易對象，像佃戶、投保人或可能的投保人，還是其他什么關(guān)系，都同樣如此。大量標準化契約，或附合契約，開始取代那些具體條款是自由協(xié)商的契約。越來越多的標準契約是以要么接受、要么拒絕的方式提交給當事人的。(注：(美)伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學出版社，1997年版，第210頁。)為避免出現(xiàn)上述情況，限制契約自由就顯得十分迫切。(注：(日)王晨：“日本契約法的現(xiàn)狀和課題”，載于《外國法譯評》，1995年第2期，第47頁。)現(xiàn)代契約法的問題已不再是契約自由而是契約正義的問題了。(注：(日)王晨：“日本契約法的現(xiàn)狀和課題”，載于《外國法譯評》，1995年第2期，第52頁。)故這種已發(fā)生了深刻變化的社會經(jīng)濟生活條件，迫使20世紀的法官、學者和立法者正視當事人之間經(jīng)濟地位不平等的現(xiàn)實，拋棄形式正義觀念而追求實質(zhì)正義。(注：梁慧星：“從近代民法到現(xiàn)代民法”，載于《中外法學》，1997年第2期，第24頁。)對實質(zhì)正義的追求，必然要求對契約自由從立法和司法上進行必要的規(guī)制。
(一)立法上的規(guī)制
立法上對契約自由的規(guī)制，主要是通過指定特別法的方式來進行的。這主要體現(xiàn)在三個領(lǐng)域：
1.勞動法領(lǐng)域 在勞動法領(lǐng)域中對契約自由的規(guī)制主要是在承認雇主和勞動者之間的地位差別的前提下，為保護勞動者的利益而對勞動契約的締結(jié)、條件、契約的解除等作出的規(guī)制。勞動者與雇主訂立契約時，所給予的條件不得低于法律中所規(guī)定的工資、工時、工作條件、勞動保護等。為了使勞動契約體現(xiàn)契約正義，使勞動者獲得的條件盡可能地代表其意愿，以濟勞動契約之不足，勞動契約采取團體契約的方式締結(jié)，稱為勞動契約的社會化。在締約時，由代表勞工一方的工會與企業(yè)主商談各項條款。由于工會具有法人資格，又有眾多的工人為后盾，在必要時還可組織工人行使罷工權(quán)，所以在談判時，在地位上能與企業(yè)主抗衡。故團體勞動契約比個別磋商的勞動契約，更能體現(xiàn)勞動者的利益。(注：姚新華：“契約自由論”，載于《比較法研究》，1997年第1期。)
與其他國家相比，我國勞動法制定的時間較晚，于1994年7月才頒布。而且，我國國有企業(yè)的勞動者與企業(yè)之間的關(guān)系一直沒有理順。在計劃經(jīng)濟體制下，不存在非社會主義性質(zhì)的企業(yè)。從政治上說，工人階級是國家的主人，而企業(yè)是國家的企業(yè)，這就導致了這樣的邏輯推理：工人為企業(yè)工作，即是為自己工作。工人與企業(yè)的關(guān)系就不是契約關(guān)系，也就不存在所謂締約問題，更不存在契約自由或契約公正這樣的問題。這種公法和私法的混亂所帶來的惡果，已對國有企業(yè)的發(fā)展和生存形成了致命的制約。經(jīng)濟體制的改革，國有企業(yè)也在逐步地實現(xiàn)勞動合同制，這就會出現(xiàn)締約自由和契約正義的問題。另外，我國目前有大量的私人企業(yè)和外資企業(yè)，在這些企業(yè)中勞動者與企業(yè)主的關(guān)系是完全的契約關(guān)系。而且在我國勞動力資源豐富，就業(yè)機會緊張的情況下，私人企業(yè)和外資企業(yè)對勞動者的不公平的締約條件而對勞動者造成的損害已漸漸暴露出來，所以，以勞動立法對這種契約自由的規(guī)制就顯得十分需要。我國勞動法對勞動契約的訂立、條款、工作條件、工資、社會保險和福利等方面均作了規(guī)定。另外，工會的地位也在逐漸地加強，朝著有利于保護勞動者利益的方向發(fā)展。但是，也應(yīng)當看到，法律和法律秩序是兩個不同的概念，勞動法的真正實施任重而道遠。
2.消費者立法 保護消費者的立法，可以說是現(xiàn)代各國民法發(fā)展的一個大的趨勢。在契約法上，現(xiàn)代消費者在締約地位上的劣勢已越來越明顯，正如阿提亞所言：“正是消費者作為締約一方出現(xiàn)，才引起了各種重大變化�！�(注：見阿蒂亞：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社，1982年2月第1版，第13頁。)為保護消費者的締約自由，各國紛紛制定了保護消費者的法律。這些法律對契約的傳統(tǒng)的訂立過程進行干預，以消除消費者與商品經(jīng)營者之間關(guān)系上的種種不平衡。這些新的法律在其適用的范圍內(nèi)，以其強制性規(guī)范不容置疑地改變了合同的傳統(tǒng)概念，促進了合同制度的某些基本組成部分的發(fā)展變化，并在不同程度上否定了意思自治的基本觀念，限制了契約自由的適用范圍。(注：尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社，1995年9月第1版，第29頁。)在保護消費者的立法方面，很重要的一項是對標準契約的限制。標準契約，也稱為約款，是現(xiàn)代生活中為消費者十分熟悉的東西。無論你到銀行、保險公司或電訊公司，只要在這些公司事先擬定好了的格式合同上簽上自己的姓名，合同即告成立，消費者與這些公司沒有接觸的機會和協(xié)商的余地。標準契約中關(guān)于權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，特別是免責條款的規(guī)定，對消費者十分不利。故各國不得不在立法上對之進行規(guī)制。應(yīng)該說，我國對消費者權(quán)益的保護一直未給予充分的保護，這與我國正處在發(fā)展階段有極大的聯(lián)系。1993年的《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》和《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》雖然是直接以對消費者的保護為目的，但卻難以周全。對于標準合同的規(guī)制，只有在新頒布的合同法中才作了較為詳細的規(guī)定。但長期以來，鐵路、郵電等壟斷經(jīng)營部門利用標準合同形式對消費者造成的不公平待遇，已為人所熟視而無睹了。
為保護消費者權(quán)益，許多國家還規(guī)定了與人民生活息息相關(guān)的企業(yè)的強制締約義務(wù)。因為，在通常情況下，締約自由和選擇相對人的自由并不會給當事人帶來不利的后果，但在特殊的場合，如果任由當事人行使這些權(quán)利，就會發(fā)生與契約自由的內(nèi)在價值背道而馳的后果。例如，供電、供水、供氣、郵電、鐵路等企業(yè)以選擇相對人為由而拒絕為某些人服務(wù)，后者就不可能有另外
的選擇。因此，基于民生的考慮，要以法律的直接規(guī)定或政府的行為來取代當事人的意思，使其負有強制締約的義務(wù)。(注：姚新華：“契約自由論”，載于《比較法研究》，1997年第1期。)
強制性締約義務(wù)的立法規(guī)定，取消了當事人不訂立契約的自由，但保留了當事人選擇相對人的自由，或者相反，保留了當事人不訂立契約的自由，但不允許當事人對締約相對人進行任意的選擇。首先，在某些情況下，根據(jù)法律規(guī)定，當事人必須承擔訂立契約的義務(wù)，即取消了當事人不訂立契約的自由，但允許當事人自由選擇契約相對人。例如，法律規(guī)定的對機動車的強制保險義務(wù)，當事人必須締結(jié)保險契約，但可選擇與之締結(jié)契約的保險人。其次，在另一種情況下，當事人仍然有訂立或不訂立契約的自由，但只要當事人決定訂立契約，則其選擇對方當事人的權(quán)利即被取消或限制。(注：尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社，1995年9月第1版，第36頁。)例如，在我國特種服務(wù)行業(yè)，在我國經(jīng)濟不發(fā)達的今天，還不能像在發(fā)達國家那樣視為公開要約，它仍然有締結(jié)或不締結(jié)契約的自由，但沒有選擇契約相對人的自由。例如，假如煤氣公司因缺乏煤氣可拒絕締結(jié)契約，一旦其決定締結(jié)契約，就不得對契約相對人進行選擇。
強制締約義務(wù)的法律規(guī)定，雖然對意思自治進行了程度不同的限定，但仍然沒有完全以法律替代當事人之間的意思表示，當事人之間的意志仍然在一定范圍內(nèi)起作用，故契約自由仍有適用的余地。
3.形式主義的出現(xiàn) 如果按照嚴格意義上的契約自由原則，只要當事人意思相互一致，契約即告成立，任何形式的強求，都是對當事人契約自由的侵犯。所以，在相當長的時期內(nèi)，各國民事立法重內(nèi)容而輕形式是一種普遍的現(xiàn)象。但為了保護交易的安全，各國法律對契約訂立的形式有了越來越多的要求。在某種意義上說，是對契約自由的限制，表現(xiàn)出意思主義與表示主義、個人與社會、交易自由與交易安全的矛盾。
(二)司法上的限制
在司法上，法官基于對實質(zhì)正義的追求，利用立法上的彈性條款，創(chuàng)設(shè)了種種判例規(guī)則，如誠實信用原則、情事變更原則、契約解釋規(guī)則等，從司法審判上對契約自由進行規(guī)制。就如施瓦茨所言，法院自己也開始架空契約自由的概念，采取的方式是對那些同意某項具體交易，具有某些特殊關(guān)系或處于某種特殊地位的人強加一些條款，或拒絕對當事人自由加入的契約給予強制執(zhí)行。法院開始在契約義務(wù)中解釋一項合理的要求，使當事人確立的契約條款公平化。(注：(美)伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學出版社，1997年版，第211頁。)
1.誠實信用原則 誠實信用原則，被稱為“帝王條款”或“一般條款”，關(guān)于其具體的內(nèi)容學者從不同的角度進行了概述，但它是“在很大程度上不確定、意義有待充實的概念”。(注：(德)海爾穆特·庫勒爾：《德國民法典的過去與現(xiàn)在》，載于《民商法論叢》第1卷，梁慧星主編，法律出版社，1994年12月第1版，第233頁。)學者普遍認為，其功能有以下幾種：第一，對法律加以具體化的功能；第二，正義衡平的功能，即依據(jù)制定法以外的根據(jù)，對權(quán)利行使要求符合倫理的行為準則，以實現(xiàn)實質(zhì)正義和衡平的功能；第三，對法律進行修正的功能；第四，造法的功能，即為適當解決因時代變化而產(chǎn)生的新問題一反制定法而創(chuàng)造新法的功能。(注：(日)宮野耕毅：“誠實信用原則與禁止權(quán)利濫用法理的功能”，載于《外國法譯評》，1995年第2期第42-43頁。)
誠實信用原則的確立及在司法審判上的適用，標志著個人本位向社會本位的轉(zhuǎn)化，契約法從形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)化，意味著法院之超然公斷人的消極角色的結(jié)束和積極干預開始。誠實信用原則作為實現(xiàn)契約正義的手段，有其存在的價值。但是，它賦予法官以自由裁量權(quán)，如果使用不當，就會導致司法專橫、剝奪契約自由的權(quán)利，并且為公法對私法的任意侵犯制造合理的借口，正如海爾穆特在評價誠實信用原則時所指出的：“這些技術(shù)的長處是法律的靈活性：它能夠與價值觀念的變化結(jié)合起來。但它的長處也是它的短處：如果法官也在為某種意識形態(tài)效勞的話，如納粹時代所表現(xiàn)的那樣，那么一般性條款也能為不公正的意識形態(tài)打開一扇方便之門�！�(注：(德)海爾穆特·庫勒爾：《德國民法典的過去與現(xiàn)在》，載于《民商法論叢》第1卷，梁慧星主編，法律出版社，1994年12月第1版，第225頁。)故誠實信用原則對契約自由的干涉應(yīng)嚴格以實現(xiàn)契約正義為限。我國1986年的《民法通則》第4條也規(guī)定了誠實信用原則，但它的高度抽象性和概括性使我國的法官難以適用到具體的案件中去，故在我國的司法審判實踐中直接用誠實信用原則審理的案件十分罕見，所以它在我國既未發(fā)揮其長處，也未展現(xiàn)其短處。新的合同法第6條對誠實信用原則作了更直接的規(guī)定：當事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當遵循誠實信用原則。對這一規(guī)定應(yīng)作如何的理解?對該條不能僅僅理解為合同當事人在行使合同權(quán)利、履行合同義務(wù)時應(yīng)當遵循的原則，它同時也是法院裁判案件的原則。這一點，如果結(jié)合《民法通則》關(guān)于誠實信用原則的規(guī)定就很容易理解了。在合同法起草過程中的專家建議稿中(第6條)曾經(jīng)對此作了具體的規(guī)定：“雙方當事人行使權(quán)利履行義務(wù)，應(yīng)當遵循誠實信用的原則。法院于裁決案件時，如對于該待決案件法律未有規(guī)定，或者雖有規(guī)定但適用該規(guī)定所得的結(jié)果顯然違反社會正義時，可直接適用誠實信用原則�！边@種規(guī)定更加明確，但通過的合同法并沒有采用這種規(guī)定，但在具體適用上應(yīng)作同樣的解釋。
2.情事變更原則 契約自由要求當事人必須嚴格按照契約的規(guī)定實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)，契約成立后無論發(fā)生何種客觀情況的異常變動，均不影響契約的效力，此即契約必須嚴守的原則。正是基于對這一原則的遵循，近代各國民法均未在法典中直接規(guī)定情事變更原則。但是，在現(xiàn)代急劇變化的社會中，人們不可能在締結(jié)契約時預見到將來所要發(fā)生的所有問題。如果情事變更，即當事人訂立合同時所依據(jù)的客觀條件已發(fā)生了變更，而當事人在締約時沒有預見而且變更的發(fā)生系因不可歸責于當事人的事由，如果法律再強迫當事人按照契約的規(guī)定去履行將導致極不公正的效果時，就產(chǎn)生了契約自由與契約正義的矛盾：“契約正義本是基于當事人的合意而生，現(xiàn)在出現(xiàn)了一定的情事變更，使原先的合意違反了“正義”，如果法律要求繼續(xù)維持這種合意，就使契約自由背離了其核心——契約正義。為了避免這種非正義的結(jié)局，判例創(chuàng)造出情事變更原則，賦予當事人以解除契約的權(quán)利，或者裁判官在審判中對契約的內(nèi)容進行修正和補充。當然，情事變更原則不能修正當事人應(yīng)當承擔的合理的風險，國家權(quán)力不應(yīng)過多地在正義的名義下介入市民社會，從而破壞市民社會的自律性。(注：(日)王晨：“日本契約法的現(xiàn)狀和課題”，載于《外國法譯評》，1995年第2期，第48頁。)
3.對契約內(nèi)容的客觀的解釋原則 按照古典契約法理論，契約自由的本質(zhì)要求當事人的意思對權(quán)利義務(wù)的建立具有支配性的作用，故要求法官在對契約進行解釋時，就要探究當事人的主觀意思而作為解釋的惟一原則。這與古典契約法強調(diào)人的意志是權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的惟一根據(jù)的理論是一致的。但是，自19世紀以來隨著個人本位向社會本位的轉(zhuǎn)變，國家基于維護交易安全和社會正義的需要，逐漸采用對契約內(nèi)容進行客觀解釋的原則。
在大陸法系的法國最具有代表性。在法國現(xiàn)代司
法審判實踐中，法官在解釋合同時，常常并不刻意尋求當事人通過合同所要表達的真實意圖，而是傾向于使合同產(chǎn)生法官所希望產(chǎn)生的那些法律效果。事實上，合同當事人在合同中表達不清楚或不完整時，法官完全是根據(jù)“當事人的意愿是要訂立公正和符合社會利益的合同”這一推定而對合同作出解釋。除此之外，法官在處理合同糾紛時，不僅將某些道德規(guī)范及經(jīng)濟規(guī)則直接運用到審判過程，完全根據(jù)公平和最大限度地保護交易安全的需要對糾紛作出判決。……這就表明，意思自治原則在司法實踐中不再具有支配一切的神圣地位。(注：尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社，1995年9月第1版，第30頁。)
在英美法系國家，對合同的解釋采取客觀解釋的原則，即用一個通情達理的人作為標準來解決模棱兩可的問題。(注：沈達明編著：《英美合同法引論》，對外貿(mào)易教育出版社，1993年12月第1版，第52頁。)也就是說，對協(xié)議的審查應(yīng)當是客觀的而不是主觀的……。換句話說，問題不在于雙方當事人是否真正從內(nèi)心達成協(xié)議，而是他們的行為和語言是否能使有理性的人認為他們已經(jīng)達成了協(xié)議……在古典合同時代的末期，盡管在一些法官之間對于合同法中的協(xié)議、同意、意思表示等幾乎所有的問題還公開存在著嚴重的爭論，但是法律對這些問題的客觀的態(tài)度可以說是無可爭辯地確立了。(注：見阿蒂亞：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社，1982年2月第1版，第5頁。)
從兩大法系法官對合同內(nèi)容進行解釋的原則的變化上，可以看出，客觀公正解釋的原則已經(jīng)無疑地占據(jù)了統(tǒng)治地位，在許多情況下，根據(jù)這一原則所確立的合同內(nèi)容，可能是當事人未曾表達的，甚至是與意思完全相反的。但是，即使如此，當事人也應(yīng)接受其約束。這樣，就與古典契約理論所提倡的“一個人不應(yīng)被他未同意的義務(wù)所約束”的契約自由的原則背道而馳了。
(三)契約自由進行規(guī)制中的問題與思考
在古典契約理論賴以建立的社會基礎(chǔ)發(fā)生動搖的情況下，契約自由正在脫離其內(nèi)核或正在走向其反面。對契約自由進行規(guī)制以實現(xiàn)實質(zhì)正義，已成為人們的共識。如在消費合同中，消費者常常缺乏必要的知識和經(jīng)驗，缺乏與對方平等交涉的能力，其選擇的結(jié)果難以令其滿意，這就與契約的目標——滿足個人的私的目的相背離。這種自由和平等就僅限于形式，法律就應(yīng)對這種交易主體間的事實上的不平等給予適當?shù)钠胶�，以達實質(zhì)正義。另外在交易的市場環(huán)境中，也有許多理由支持對形式的契約自由進行矯正。體現(xiàn)契約正義的契約自由是以假定的“完備的自由市場”為前提的，但是，當各企業(yè)集團為了壟斷利益而扼殺了這樣的自由市場時，反壟斷立法和反不正當競爭立法就是必要的了。
但是，也應(yīng)當看到，對契約自由的規(guī)制，也使契約自由發(fā)生了另外一些令人思考的問題。例如，法律規(guī)定了某些特種行業(yè)的強制締約義務(wù)，那么消費者與其說是締約，不如說是去行使自己的法定權(quán)利。這樣，當事人之間關(guān)系的契約性就已發(fā)生了實質(zhì)性的變化。
勞動立法對契約自由的規(guī)制，可能引起與此有關(guān)的許多人的失業(yè)，如強制規(guī)定女工的工作時間和禁止雇傭童工的勞動立法，就可能使那些沒有經(jīng)濟來源的女工和童工失去就業(yè)機會，從而失去生計。在1929年到1931年的世界性的經(jīng)濟危機時期，經(jīng)濟學家的確很普遍地認為，大量的失業(yè)主要是由于工會對契約自由進行干預而造成的。(注：見阿蒂亞：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社，1982年2月第1版，第23頁。)
特別是對契約自由進行規(guī)制的許多手段和措施隨時都有可能引起公法介入私法的危險，在量或度上的不當，很可能會引狼入室。德國納粹時代就是在國家社會主義意識的指導下，以一般性條款為手段而實質(zhì)上修改和解釋德國民法典，從而限制私法自治的空間。
所有這些，不能不引起我們的思考。在現(xiàn)代社會中，對契約自由的絕對放任，就會使契約自由背離其內(nèi)核——契約正義，甚至對契約正義造成侵害；而對契約自由的過分干預，就有可能縮小私法自治的空間，侵害私人權(quán)利，私法公正就會被另一種意義上的公正所替代。如何解決契約自由和契約正義之間的關(guān)系問題，是各國目前所面臨的共同課題。一方面，應(yīng)承認私法自治和契約自由，另一方面又要防止權(quán)利的濫用造成事實上的不公正而承認公法干預的合理性。對這種制度的價值選擇，直接關(guān)系到私人利益和社會秩序。對契約自由規(guī)制的限度取決于變化中的社會和人們對正義的認識。也許，在將來的某一天，這種規(guī)制會成為實現(xiàn)契約正義的障礙，從而成為多余。
同時，也應(yīng)當看到，對契約自由的合法干預，并不總是用來調(diào)整強者與弱者之間的平衡的。為各種經(jīng)濟目的，如控制通貨膨脹而進行的立法現(xiàn)在并不罕見，這些立法對限制契約自由也起了很好的作用。(注：見阿蒂亞：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社，1982年2月第1版，第4頁。)
六、契約自由原則在現(xiàn)代契約法上的地位
在社會經(jīng)濟急劇變化的今天，契約自由已受到了極大的限制，其在失去了對當事人的權(quán)利義務(wù)的絕對性的支配后，它在現(xiàn)代契約法上的地位如何?支撐現(xiàn)代契約法的支柱又應(yīng)是什么?
阿蒂亞指出：“我們應(yīng)當看到，契約自由這個概念，在任何一種意義上說來，都已由于社會經(jīng)濟諸條件的變化和法律本身的變化而發(fā)生了深刻的變化。”(注：見阿蒂亞：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社，1982年2月第1版，第24頁。)在這個時代，與英國歷史法學家梅因得出“從身份到契約”這一偉大的結(jié)論的時代已迥然有別。梅因所處的時代，正是古典契約理論的形成和發(fā)展時期。的確，那時的社會是從身份到契約的發(fā)展過程的上升時代。但是，他只看到了歷史長河中輝煌的瞬間，如果他的著作《古代法》再晚半個世紀寫成，恐怕就難以得出這樣的結(jié)論。但他在得出這個舉世聞名的論斷時，使用了“到此處為止”這樣的時間限定，也就使得其結(jié)論無可厚非了。到1931年克萊頓·墾撲·亞倫(Carleton Kemp Allen)在評論梅因的這一歷史論斷時，就已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了與當時社會事實的不合：“梅因在說這個運動到此處為止是進步社會的特征時，是很慎重的�，F(xiàn)在有許多人在問，有的是帶著懷疑，有的可以看出來是帶著禮貌，究竟有沒有從契約到身份的相反的運動發(fā)生過。我們可以完全地肯定，這個由19世紀放任主義安放在‘契約自由’這種神圣語句的神龕內(nèi)的個人絕對自決，到了今天已經(jīng)有了很大的改變；現(xiàn)在，個人在社會中的地位遠較著作《古代法》的時候更廣泛地受到特別團體，尤其是職業(yè)團體的支配，而他進入這個團體并非都是出于他自己的自由選擇。很可能，過去一度由家庭這個發(fā)源地擔任的任務(wù)，在將來要由工團這個發(fā)源地來擔任了。也可能梅因這個著名的原則，將會有一天被簡單地認為是社會歷史中的一個插曲。如果竟然是這樣發(fā)生了，這究竟標志著社會的進步還是退化?”(注：亞倫為《古代法》出版所作的導言。見梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館，1996年7月第5版，“導言”第18頁。)亞倫的疑問在今天的確有了深入思考的價值：亞倫看到了締約當事人之間的不平等，也即看到了契約自由的虛假性。如果我們今天反過來思考一下：對契約自由的限制，是否也意味著從契約到身份的相反運動?美國學者施瓦茨在其著作之“從契約到身份嗎?”一節(jié)中指出，就本世紀初期的法律而言，契約自由
是自由社會的基礎(chǔ)，社會進步的基本觀念與契約自由的擴大有密切關(guān)系。梅因關(guān)于從身份到契約的進步這一著名論斷，作為一個基本原則被采納。但是，20世紀以來，發(fā)生了一個明顯的變化，就是不再過分強調(diào)契約自由了。人們開始對“從身份到契約”的運動是代表社會進步的惟一途徑提出了異議。福利國家的出現(xiàn)使梅因格言的效力大為減弱。早在本世紀初，戴雪就敏銳地注意到剛剛在英國制定法匯編中取得一席之地的勞工賠償法，大大限制了工人和工廠主的締約能力：工人要求賠償在意外事故中所受損失的權(quán)利，已經(jīng)不是契約問題，而是身份問題了。本世紀20年代到50年代間制定的許多法律都受到了勞工法的影響。到本世紀中期，社會已經(jīng)在個人自由的概念上加上新的身份條件。無論從哪一方面考察法律，身份具有一種日益增長的重要性，法律后果越來越多地產(chǎn)生于某種特定的職業(yè)和處境，而不是獨立的個人對自由意志的行使。社會開始根據(jù)某種關(guān)系而非根據(jù)自由意志組織起來。(注：(美)伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學出版社，1997年版，第211-213頁。)施瓦茨所述的現(xiàn)象已經(jīng)被許多學者所關(guān)注，的確，在現(xiàn)代社會中合同當事人的許多權(quán)利義務(wù)并非來源于他們的自由意志，而是產(chǎn)生于某種社會關(guān)系或法律規(guī)定。對此應(yīng)作如何的解釋?柯賓對此解釋說，很明顯，這種“從身份到契約”的演進，這種日益增長的自由，并非是統(tǒng)一的和恒久不變的。它的前進是靠猛力推動，好像井底之蛙試圖跳出的故事一樣，每向上跳三尺就要后滑二尺。確實，這并不表明不可能有長期相反的演進，為了每次向“契約的自由”上跳二尺，就要向“身份”后滑三尺。關(guān)于限制商業(yè)貿(mào)易的合同方面的法律，可能表明這種顛倒的演進，第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束后的立法和司法判決已經(jīng)宣示了這一點。看來很清楚，通過這兩種演進，社會正在禁止締結(jié)以前并不禁止的交易，同時也正在拒絕強制執(zhí)行以前得到強制執(zhí)行的交易。這些演進都是由主導性的政治經(jīng)濟主張的變化或者有影響的利益集團的壓力所決定的。(注：(美)A·L·柯賓：《柯賓論合同》，王衛(wèi)國等譯，中國政法大學出版社，1998年版，第728頁。)從柯賓的這種解釋看，他承認有“從契約到身份的后滑”，但他認為這是猛力推動下前進中的必然“后滑”。但問題是，這種“后滑”到何處為止?是否還有前進趨勢?因為人們已經(jīng)看到了梅因之后社會由契約自由到對這種自由的限制，但迄今為止并未看到前進，相反，這種“后滑”仍在繼續(xù)。有的學者的解釋也許比柯賓的解釋更直接和令人心中踏實：從身份到契約只是歷史進步的第一臺階，從契約到制度才是第二臺階，目前到了從契約到制度的階段。(注：張俊浩主編，《民法學原理》，中國政法大學出版社，1991年10月第1版，第25頁。)制度為何?是否就是變相的身份?在這一階段契約自由究竟在多大程度上還支配著當事人的權(quán)利義務(wù)?
在今天，人們談?wù)撈跫s自由的衰落就像格蘭特·吉爾默談?wù)撈跫s的死亡一樣的自然，但是，這是否真正意味著契約自由的衰落?
與“契約自由的衰落”或“契約的死亡”之聲不同，法國的沙丹(CHARDIN)用一種新的理論來解釋古典的契約自由原則。她認為，合意和意思自治仍然是契約法的基本概念和原則。意思是自由主義哲學總結(jié)出來的基本概念。在這個哲學中，意思就等于自由。所以，盡管有人說契約自由應(yīng)有所限制，但意思自治還是應(yīng)當?shù)玫匠姓J的。所謂契約正義、法的安全、信賴、誠實信用等原則雖然有用，但它們并不是用來填補意思自治退縮后留下的空隙的。因此，一方面實證主義應(yīng)批判理想主義和空想主義，但另一方面意思自治原則還應(yīng)得到遵守。她認為，以往的意思自治理論存在許多弊端：第一，由于沒有一個明確的意思自治的定義，因而過去的意思自治理論體現(xiàn)出一種“秘教性”的特點，無法用準確的言詞表達出來；第二，過去的理論執(zhí)迷于幻想，不善于通過自我批判而產(chǎn)生新的觀點，而只滿足于某些例外或不適用的情況。所以，這樣一種理論在新事物來臨時就必然會支離破碎。所以，應(yīng)當對意思自治理論進行重新審視。
沙丹認為，意思的決定過程可以分為四個階段：意念、熟慮、選擇和實行。在意思決定過程的前兩個階段，外力不斷地影響個人的思維過程，為意思決定的準備階段；到了第三個階段，意思決定最終形成；到了第四個階段，意思決定便付諸實施。在這個過程中，盡管在意思決定的準備階段意思是不自由的，受很多外力的影響，但意思決定的最終作出只能依靠本人，即意思的最后決定是自治的。她認為，19世紀的實證主義者只是想當然地認定意志是自由的，意思可以自治，但對意思的合理化過程卻沒有考慮進去。實際上，意思自治的公式“意思 = 自治”應(yīng)改為“合理的意思 = 自治”。(注：轉(zhuǎn)引自傅靜坤：《二十世紀契約法》，法律出版社，1997年版，第180-181頁。)
對沙丹的理論可以作這樣的評價：她企圖用新的理論來解釋契約自由日益縮小的空間這樣一種事實，即將對契約自由的限制看成是“意思的合理化”過程，即非合理的意思不屬于意思自治中的意思。但是，她這種企圖復活古典契約自由理論的解釋理論并沒有令人折服的說明力。筆者認為，用日本學者內(nèi)田貴對弗利德理論的評價來評價沙丹的理論也謂恰當：與其說她是將古典契約起死回生的救世主，不如說她是給古典契約化了死人妝。(注：轉(zhuǎn)引自內(nèi)田貴：《契約的再生》，載于《民商法論叢》第四卷，梁慧星主編，法律出版社，1996年版，第204頁。)
我認為，對契約自由的必要的限制，并不是契約自由原則的衰落，而是對契約自由原則真實意義的恢復和匡正。當契約自由的原則所賴以產(chǎn)生的基礎(chǔ)發(fā)生動搖的情況下，契約自由已越來越偏離其自身的價值而徒具形式。在此情況下，對契約自由進行必要的限制，不是契約自由本身的衰落，而是強制其歸位，以恢復其本來的價值和地位。所以，在今天強調(diào)契約的實質(zhì)正義，并為實現(xiàn)這一正義而對已偏離自身軌跡的契約自由進行規(guī)制，就如古典契約理論創(chuàng)立契約自由原則的意義同樣重要——古典契約理論強調(diào)契約自由是因信奉“契約即正義”，而今天對濫用的契約自由進行規(guī)制也是為了實現(xiàn)正義。二者的方向和手段不同，但目的是一致的，這是深層的經(jīng)濟生活發(fā)生變化的結(jié)果。
在對“契約自由的衰落”作了這樣的澄清之后，就可以看出，契約自由原則在私法領(lǐng)域內(nèi)對主體的權(quán)利義務(wù)的支配并未發(fā)生根本性的變化，它作為契約法的一般原則依然如故，那些受到法律規(guī)制的所謂“契約自由”本身已不是真正意義上的契約自由了。這一點，無論在大陸法系國家，還是英美法系國家都是一樣的。在大陸法系，最具典型意義的法國，著名學者弗魯爾和沃倍爾指出：“在私人之間的關(guān)系中，意思自治雖已遭受極大的損害，契約自由受到某些限制，合同強制力受到某些變更，然而，這些限制或變更卻只是表現(xiàn)為一般原則的例外。作為一般原則的意思自治原則仍然存在，并在一切依然遵循這一原則的范圍內(nèi)發(fā)揮作用�！�(注：轉(zhuǎn)引自尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社，1995年9月第1版，第31頁。)
在英美法系的英國，從古典合同法極盛時期就已開始而直到現(xiàn)在所發(fā)生的大量變化，還不足以改變合同法的原則。這些變化僅對某些合同、某些情況起到了零打碎敲的作用�？偟恼f來，還沒有影響到合同法的基本原則。這些原則還像1
9世紀法官們所實施的那樣依然如故……。例如，盡管我們曾經(jīng)說過，相互之間的協(xié)議和意思表示之重要性已大大減弱了，但法官們總是說，他們所面臨的大量問題是依據(jù)當事人的意思來處理的，這還是確實的……。19世紀合同法的基本原則只有很小的變動這個事實說明合同法沒有特別重大的修改，契約神圣仍然占統(tǒng)治地位。(注：見阿蒂亞：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社，1982年2月第1版，第25頁。)
如果說在世界范圍內(nèi)，契約自由已受到很大的限制(或稱“衰落”)，是因為契約自由權(quán)利濫用的結(jié)果，那么在我國自建國后這種權(quán)利的濫用卻極少發(fā)生過，那是因為我們從來就沒有過這種權(quán)利。在計劃經(jīng)濟體制下，民法僅僅是作為國家管理的工具而發(fā)揮作用的，尤其是合同要作為居民的計劃物品供應(yīng)和提供服務(wù)的形式而發(fā)揮作用。因此，“私法自治”不再有其應(yīng)有的意義和價值，合同成了計劃經(jīng)濟的操縱手段。因為經(jīng)濟在很大程度上已經(jīng)社會化了，它幾乎沒有給個人留下為自己的生活關(guān)系負責任的空間。(注：(德)海爾穆特·庫勒爾：《德國民法典的過去與現(xiàn)在》，載于《民商法論叢》第1卷，梁慧星主編，法律出版社，1994年12月第1版，第235頁。)我們沒有公法和私法劃分的傳統(tǒng)，我們沒有受到過市民文化的熏陶，所以，在今天我們的學者還在不厭其煩地討論諸如“市民社會”、“私法自治”、“契約自由”等這樣的歷史陳跡，并不是沒有理由和價值的。就如我國著名法學家江平先生所言：“不可否認，在今天再討論公法和私法的劃分，不僅為時過晚，似乎它的局限性也明顯了。但在今天的中國討論這一主題仍有很重要的現(xiàn)實意義，還不僅是因為40年來我們一切以國家為本位的公法精神滲透了整個法學領(lǐng)域，而且也因為中國40年來有文明記載的歷史中始終是以刑為主，根本不存在什么私法精神�！�(注：江平：《羅馬法精神在中國的復興》，載于《羅馬法·中國法與民法法典化》，楊振山主編，中國政法大學出版社，1995年11月第1版，第9頁。)所以，在我國目前，討論契約自由原則比在任何其他國家更具有意義。我國1981年的《經(jīng)濟合同法》的第5條，僅僅從字面上看，是對契約自由原則的規(guī)定，(注：《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》第5條規(guī)定：訂立經(jīng)濟合同，必須貫徹平等互利、協(xié)商一致、等價有償?shù)脑瓌t。任何一方不得將自己的意志強加給對方，任何單位和個人不得非法干涉。)但從整個合同法的內(nèi)容看，它留給當事人的選擇空間是很小的痕跡較濃。新的合同法規(guī)定了契約自由的原則，并使其貫徹于整個法律，規(guī)定了較多的任意性規(guī)范。但是應(yīng)當特別指出，我國正處在“從身份到契約”的發(fā)展階段，但我們所享有的契約自由卻與梅因得出這個論斷時的契約自由有極大差別，是受到規(guī)制的契約自由，這一點從合同法第4條到第7條的規(guī)定就可看出。合同法第4條規(guī)定：當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預。這顯然是對契約自由的規(guī)定。但這種契約自由并不是沒有限制的，故第5條至第7條規(guī)定：當事人應(yīng)當遵守公平原則、誠實信用原則，應(yīng)當遵守法律和社會公共道德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序或損害社會公共利益。這是因為我們從計劃經(jīng)濟時代到市場經(jīng)濟時代，均未存在過古典契約理論所假定的“完備自由市場”。所以，我們所享有的“以自己的意志支配自己權(quán)利義務(wù)”的契約自由也是十分沉重的。所以，在我國契約自由與契約正義的價值結(jié)合就更具有復雜性。
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