漁業(yè)權(quán)是漁民的固有權(quán)利

　　目前通行的看法認(rèn)為，國(guó)有水域上的漁業(yè)權(quán)是以國(guó)家對(duì)該水域的國(guó)家所有權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的，國(guó)家基于其所有權(quán)人的身份，從而有權(quán)決定這種漁業(yè)權(quán)的設(shè)定、變更和消滅。我國(guó)當(dāng)前和漁業(yè)權(quán)相關(guān)的立法，尤其是《中華人民共和國(guó)海域使用法》，主要都是依據(jù)這種法理建構(gòu)起來的。

　　按照這種法理認(rèn)識(shí)，漁業(yè)權(quán)被認(rèn)為是一種從國(guó)家所有權(quán)派生的權(quán)利，因此漁業(yè)權(quán)的享有和行使必須符合“國(guó)家所有權(quán)”的需要。但是，這種認(rèn)識(shí)及其相應(yīng)立法流弊甚多：首先，這種理論弱化了漁業(yè)權(quán)的法理基礎(chǔ)，給許多公共權(quán)力部門侵害漁民權(quán)利創(chuàng)造了借口。基于這種理論，在實(shí)踐上就會(huì)產(chǎn)生政府權(quán)利擴(kuò)大化的現(xiàn)象，就容易導(dǎo)致有關(guān)政府部門濫用行政權(quán)力，侵犯漁民權(quán)利的情況也愈演愈烈。其次，這種理論將漁業(yè)權(quán)定義為依據(jù)行政指令建立的準(zhǔn)物權(quán)。這種觀念，從表面上看與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家、一般法制國(guó)家的觀念是一致的；但是，在一般市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法制國(guó)家里，政府部門行使的行政批準(zhǔn)權(quán)，尤其是在漁業(yè)權(quán)設(shè)立方面行使的行政批準(zhǔn)權(quán)，并不是國(guó)家所有權(quán)的體現(xiàn)，所以，依據(jù)行政指令建立的漁業(yè)權(quán)，即使在權(quán)利設(shè)立方面具有附屬于行政權(quán)力的特點(diǎn)，但在這種權(quán)利設(shè)立之后，它和其他的民事權(quán)利仍然享有平等的地位。但是，在我國(guó)，漁業(yè)權(quán)始終是一種附屬于行政指令的權(quán)利，無法取得獨(dú)立的、與其他民事權(quán)利平等的地位。這與生俱來的附屬性特點(diǎn)，極大地妨害了漁業(yè)權(quán)人的權(quán)利。因?yàn)樵谛姓�機(jī)構(gòu)不能依法行政的情況下，或者在有關(guān)法制不健全的情況下，漁民只能聽從行政的安排，無法積極地主張自己的權(quán)利。比如，現(xiàn)在我國(guó)的水域管理事實(shí)上存在“多頭執(zhí)政”的局面，漁民對(duì)于不同機(jī)關(guān)發(fā)出的不同指令都要遵守，漁民怎么做都有錯(cuò)的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生。再次，這種認(rèn)識(shí)導(dǎo)致漁業(yè)權(quán)的設(shè)權(quán)制度不完善。其中主要是漁業(yè)權(quán)發(fā)證的性質(zhì)不明確。漁業(yè)權(quán)發(fā)證到底是“確權(quán)”還是“授權(quán)”？對(duì)這一問題的答案決定了法律政策對(duì)于漁業(yè)權(quán)的基本態(tài)度。如果是確權(quán)，則說明漁民的漁業(yè)權(quán)是一種事實(shí)上已經(jīng)存在的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)在法律上得到保護(hù)，發(fā)證意味著國(guó)家出于資源保護(hù)和可持續(xù)發(fā)展等宏觀管理的需要，而對(duì)這種原始權(quán)利進(jìn)行確認(rèn)和保護(hù)；如果是授權(quán)，則說明漁業(yè)權(quán)本來并不存在，而是國(guó)家授予的。發(fā)證意味著國(guó)家基于所有者和管理者的雙重身份，將漁民本不具有的漁業(yè)權(quán)授予漁民。在國(guó)家授予漁業(yè)權(quán)之前，漁民就沒有權(quán)利可言，更談不上法律的保護(hù)問題。而在這個(gè)問題上，現(xiàn)行法律未做明確規(guī)定。

　　從上述問題可以看出，我們現(xiàn)在急需對(duì)漁業(yè)權(quán)的法律性質(zhì)進(jìn)行重新認(rèn)識(shí)，而對(duì)于國(guó)家所有權(quán)和所謂的兩權(quán)分離理論則更加需要進(jìn)行審慎的反思。

　　一、漁業(yè)權(quán)是漁民固有的生存權(quán)利，屬于漁民的基本人權(quán)的范疇；這種權(quán)利作為漁民的固有權(quán)利，作為基本人權(quán)，屬于第一位階的權(quán)利，其設(shè)定不可能也不需要以低位階的其他權(quán)利作為其依據(jù)或基礎(chǔ)。

　　1、從歷史上看，漁業(yè)權(quán)隨著漁業(yè)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，是一種歷史十分悠久的固有權(quán)利。（先于立法，刀耕火種，即已有之。不可剝奪。）

　　考古學(xué)的研究表明，人類在其早期就開始從事漁業(yè)生產(chǎn)活動(dòng)。我們形容初民社會(huì)往往說刀耕火種，但漁業(yè)生產(chǎn)活動(dòng)的產(chǎn)生實(shí)際上還在此之前。從洪荒遠(yuǎn)古到現(xiàn)代社會(huì)，漁業(yè)作為一個(gè)產(chǎn)業(yè)之所以能夠綿延不絕，其前提就是漁民的漁業(yè)權(quán)在整個(gè)漫長(zhǎng)的歷史時(shí)期中一直受到世界各國(guó)統(tǒng)治者的尊重和承認(rèn)。這種漁業(yè)權(quán)是基于漁業(yè)的生產(chǎn)和生活特點(diǎn)當(dāng)然地具有的，也是任何政府及其立法不可能不承認(rèn)的；這樣的一種權(quán)利，按照西方的自然法理論，就是一種不可剝奪的自然權(quán)利或固有權(quán)利。按照他們的觀點(diǎn)，這種權(quán)利的產(chǎn)生和存在不依賴政府和立法的認(rèn)可。

　　總而言之，漁業(yè)權(quán)歷史悠遠(yuǎn)，在歷史上漁民一直享有漁業(yè)權(quán)，而且這一權(quán)利是世界上公認(rèn)的；漁業(yè)權(quán)在漫長(zhǎng)的歷史進(jìn)程中基于漁業(yè)本身的需要而獲取了其天然的正當(dāng)性。而國(guó)家所有權(quán)只在部分國(guó)家才得到承認(rèn)，國(guó)家所有權(quán)的觀念（甚至民族國(guó)家觀念本身）都只是一個(gè)較為近代的產(chǎn)物。漁業(yè)權(quán)不是根據(jù)國(guó)家所有權(quán)產(chǎn)生。

　　2、漁業(yè)生產(chǎn)活動(dòng)是漁民獲取維持其生命必需的生活資料的手段，而漁業(yè)權(quán)作為漁民從事漁業(yè)生產(chǎn)活動(dòng)的權(quán)利，就屬于漁民的生存權(quán)的范疇，是漁民的基本人權(quán)。

　　1966年12月26日聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第6條規(guī)定（中國(guó)于1998年加入）：“人人皆有天賦之生存權(quán)，此種權(quán)利應(yīng)受法律保障。任何人之生命不得無理剝奪�！鄙�存權(quán)包括兩方面內(nèi)容，其一是生命權(quán)，即任何人之生命不得無理剝奪。第二是生命健康與生活保障權(quán)，即為維持其生命所必需的健康和生活資料是最重要的。因此，提供必要的物質(zhì)生活資料，首先是食品，是一種基本人權(quán)。1974年11月16日聯(lián)合國(guó)召開的世界糧食會(huì)議發(fā)表了《世界消滅饑餓和營(yíng)養(yǎng)不良宣言》，莊嚴(yán)宣布：“男女老幼人人都有不挨餓和不受營(yíng)養(yǎng)不良之害的不可剝奪的權(quán)利，借以充分發(fā)展他們的身心能力”。必需指出，生存權(quán)是個(gè)人擁有其他一切權(quán)利和自由的基礎(chǔ)和前提，所以它是最重要的個(gè)人人權(quán)。1991年11月1日，中國(guó)國(guó)務(wù)院新聞辦公室發(fā)表的《中國(guó)的人權(quán)狀況》白皮書首次正式提出了生存權(quán)這一新的人權(quán)概念�！栋灼�書》的第一部分開宗明義指出：“對(duì)于一個(gè)國(guó)家和民族來說，人權(quán)首先是人民的生存權(quán)，沒有生存權(quán)，其他一切人權(quán)均無從談起�！�

　　從上述資料可以看出，無論是聯(lián)合國(guó)還是我國(guó)政府，都把生存權(quán)作為最重要的權(quán)利，也就是說在權(quán)利的位階上，是第一位階的權(quán)利；第一位階的權(quán)利只能作為其他權(quán)利的依據(jù)，而不能也不需要其他權(quán)利為其依據(jù)或出發(fā)點(diǎn)。

　　因此，漁業(yè)權(quán)作為漁民的基本人權(quán)，是漁民所具有的固有權(quán)利。這一特點(diǎn)既是由漁業(yè)發(fā)展的歷史進(jìn)程決定的，也是由目前包括國(guó)際公約在內(nèi)的主流意識(shí)形態(tài)所決定的。

　　二、國(guó)家所有權(quán)是一種與民法上的私所有權(quán)大相徑庭的公所有權(quán)或公共

　　權(quán)力。所謂的兩權(quán)分離學(xué)說即錯(cuò)誤地把國(guó)家所有權(quán)混同于民法上的所有權(quán)，從而導(dǎo)致了理論上的混亂和實(shí)踐上的困難。

　　1、對(duì)此我們首先必須解決國(guó)家所有權(quán)的法律性質(zhì)問題。這種國(guó)家所有權(quán)的法律性質(zhì)到底是一種什么權(quán)利？是公共權(quán)力，還是民事權(quán)利？如果是公共權(quán)力，則它對(duì)于漁民的漁業(yè)權(quán)沒有排斥的效力。因?yàn)椋�這種公共權(quán)力是國(guó)家主權(quán)的體現(xiàn)，主權(quán)只能對(duì)外國(guó)人有排斥的作用，對(duì)本國(guó)人卻沒有排斥的作用。但是在現(xiàn)實(shí)中，“水域國(guó)家所有權(quán)”卻常常被理解為一種民事權(quán)利，即重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)利益的爭(zhēng)執(zhí)，這種權(quán)利當(dāng)然對(duì)于漁民的漁業(yè)權(quán)有排斥的效果。從法理上看，將國(guó)家對(duì)于水面，尤其是對(duì)于海洋的所有權(quán)理解為民法上的所有權(quán)是很有問題的。因?yàn)�，按照�?guó)際公認(rèn)的法理，“公物之上不得設(shè)定私權(quán)”，公共水域作為本國(guó)人的公用物，對(duì)本國(guó)人沒有排斥的效力，任何人，包括政府機(jī)構(gòu)均不得排斥本國(guó)人進(jìn)入“國(guó)家所有權(quán)水域”。

　　因此，我們認(rèn)為，國(guó)家所有權(quán)是一種公所有權(quán)，是一種公共權(quán)力，與一般民法上的私所有權(quán)不同，其不能為私人的利益而行使，而只能為公共利益的目的而行使。另一方面，按照公物之上不得設(shè)定私權(quán)的基本法理，這種在自然資源上所設(shè)定的國(guó)家所有權(quán)，也不能成為私權(quán)，否則就會(huì)嚴(yán)重侵害廣大人民群眾對(duì)自然資源進(jìn)行使用或利用的固有權(quán)利。

　　2、兩權(quán)分離的學(xué)說認(rèn)為，國(guó)家作為水域、漁業(yè)資源等自然資源的所有權(quán)人，對(duì)這些自然資源具有排他性的支配權(quán)利（如占有、使用、收益、處分等），而其他主體如果要取得對(duì)自然資源的使用或用益權(quán)，就必須經(jīng)所有權(quán)人國(guó)家的許可，從所有權(quán)人手中按照民法上的規(guī)則繼受取得。不難看出，這種學(xué)說實(shí)際上徹底把國(guó)家所有權(quán)與民法上的所有權(quán)混為一談，從而得出了錯(cuò)誤的結(jié)論。

　　首先，這種把國(guó)家所有權(quán)作為私所有權(quán)的觀點(diǎn)，會(huì)最終侵害廣大人民群眾對(duì)漁業(yè)資源進(jìn)行利用或收益的固有權(quán)利。因?yàn)榧热话褔?guó)家所有權(quán)當(dāng)作了一種具有排他性的支配權(quán)利，那么按照一物一權(quán)的基本原理，除了國(guó)家所有權(quán)主體之外的其他主體，如漁民等則當(dāng)然不能對(duì)此享有相應(yīng)的權(quán)利；如果要取得相應(yīng)的權(quán)利，則必須向所有權(quán)人按照民法的讓渡規(guī)則支付對(duì)價(jià)取得。這樣事實(shí)上就剝奪了漁民對(duì)于漁業(yè)資源所固有的使用、利用權(quán)利。比如，一些地方政府為了進(jìn)行所謂的水面開發(fā)，以行使國(guó)家所有權(quán)的名義，以“拍賣水域”的方法，結(jié)果毫無根據(jù)地沒收了漁民的傳統(tǒng)漁場(chǎng)。

　　其次，這種把國(guó)家所有權(quán)作為私所有權(quán)的觀點(diǎn)，會(huì)最終導(dǎo)致所有權(quán)主體不明、多頭管理的現(xiàn)象。因?yàn)閲?guó)家本身由于其抽象性，無法行使國(guó)家所有權(quán)，這就容易形成所有權(quán)主體事實(shí)上不明確的狀態(tài)。對(duì)漁業(yè)權(quán)而言，由于誰(shuí)能夠代表國(guó)家來對(duì)漁民行使所有權(quán)是不明確的，因此造成了嚴(yán)重的“多頭執(zhí)政、多頭管理”現(xiàn)象。管理漁民事務(wù)時(shí)，許多機(jī)構(gòu)都聲稱自己在行使國(guó)家所有權(quán)，但是在漁民的正當(dāng)權(quán)利受到侵害時(shí)，卻很少有機(jī)構(gòu)愿意承擔(dān)責(zé)任。尤其重要的是，對(duì)漁民權(quán)利的大量侵害，正是來自于那些主張“國(guó)家所有權(quán)”的機(jī)構(gòu)和部門。比如，現(xiàn)在有許多海底電纜項(xiàng)目；有些部門就規(guī)定海底電纜經(jīng)過的水域兩海里內(nèi)不許漁民作業(yè)。但是這些經(jīng)過的水域，卻正是漁民傳統(tǒng)數(shù)百年甚至上千年的漁場(chǎng)。漁民權(quán)利受到的侵害，有關(guān)部門卻沒有給予補(bǔ)償。因?yàn)檫@些侵害者認(rèn)為，漁民對(duì)這些海域是沒有權(quán)利的，也沒有任何法律上的手續(xù)來證明漁民享有任何權(quán)利。最突出的，近年在東海鋪設(shè)海底光纜日漸增多，我國(guó)最大的傳統(tǒng)漁場(chǎng)-舟山漁場(chǎng)也逐步被侵占。海底光纜鋪設(shè)到什么地方，什么地方的漁民就要被驅(qū)逐，甚至在漁汛期間也不能在這些區(qū)域捕魚。越來越多的漁民被趕離長(zhǎng)期生產(chǎn)作業(yè)的漁場(chǎng)。這種情況使得我們必須重新思考漁民的傳統(tǒng)權(quán)利和漁業(yè)權(quán)的法律定位問題。

　　再次，這種把國(guó)家所有權(quán)作為私所有權(quán)的觀點(diǎn)，會(huì)最終導(dǎo)致“國(guó)家利益部門化，部門利益?zhèn)�人化”的現(xiàn)象。因?yàn)樗剿�有�?quán)就是為了權(quán)利主體的利益而存在，其行使也僅僅是為了權(quán)利主體的利益。有關(guān)的部門在行使所有權(quán)的時(shí)候，就會(huì)不顧公共利益，而只憑自己部門、甚至自己個(gè)人的利益而進(jìn)行決策。

　　最后，我國(guó)海域使用管理法中規(guī)定了海域使用權(quán)，有些人也試圖把漁業(yè)權(quán)理解為海域使用權(quán)的一種，但是從上面的分析可以看出，這兩種權(quán)利的涵義和性質(zhì)是不一樣的。海域使用權(quán)設(shè)定的理論基礎(chǔ)和法理不完全符合漁業(yè)權(quán)。因?yàn)楹Ｓ蚴褂脵?quán)建立在所謂的國(guó)家所有權(quán)的基礎(chǔ)之上，也就是所謂的兩權(quán)分離的基礎(chǔ)上。依據(jù)這種兩權(quán)分離的理論，使用權(quán)只能是一種從國(guó)家所有權(quán)派生的權(quán)利，是在國(guó)家所有權(quán)之后設(shè)定的權(quán)利。但是，漁業(yè)權(quán)卻是漁民一種固有的權(quán)利，在有些國(guó)家法律并不承認(rèn)國(guó)家對(duì)水域有所有權(quán)，但是漁民照樣可以享有漁業(yè)權(quán)。這一點(diǎn)說明漁業(yè)權(quán)本身就是一種和漁業(yè)這種行業(yè)共生的權(quán)利，所以不能根據(jù)海域使用權(quán)設(shè)定的兩權(quán)分離的這種方式來理解和建立漁業(yè)權(quán)。國(guó)家對(duì)海域的公共管理與漁業(yè)權(quán)并不矛盾，而且，把漁業(yè)權(quán)理解為一種漁民固有的原始權(quán)利，并不妨礙國(guó)家出于資源保護(hù)以及其它公益目的對(duì)其進(jìn)行規(guī)劃、許可等行政管理。

　　我國(guó)物權(quán)法的立法目前進(jìn)入了一個(gè)關(guān)鍵時(shí)刻，能否把漁業(yè)權(quán)規(guī)定進(jìn)物權(quán)法，以及如何對(duì)之進(jìn)行正確的規(guī)制，是牽涉到我國(guó)1300萬漁業(yè)人口的大事。對(duì)此我們必須樹立對(duì)待漁業(yè)權(quán)的正確態(tài)度，堅(jiān)持漁業(yè)權(quán)是漁民的基本人權(quán)，是漁民所固有的自然權(quán)利，而并非是從國(guó)家所有權(quán)派生出來的權(quán)利，從而最大限度地保障廣大漁民的正當(dāng)權(quán)益。

　　中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所·孫憲忠

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