建立社會主義市場經濟的法人和企業(yè)產權制度

一、建立與社會主義市場經濟體制相適應的法人制度

　　法人是法律認可或規(guī)范的有獨立人格的團體組織。出現法人的根本原因是經濟發(fā)展和社會政治生活的客觀需要。很多事不可能由個人做，只能以團體的方式運作，因而出現法人。

　　我國《民法通則》對“法人”的定義是“法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和民事義務的組織�！备鶕�法律，我國的法人被分為企業(yè)法人、機關法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人。

　　中國法人制度存在許多根本性的問題。最突出的問題是我國一些已經存在的或需要發(fā)展的團體，沒有相應的法規(guī)確認其地位及給予規(guī)范引導，因而既限制發(fā)展，又帶來隱患。針對存在的問題，借鑒國際經驗，考慮到現實性，中國法人制度的改善和發(fā)展，可考慮首先從四個方面推進�！　〉谝唬瑢�按功能進行民事法人分類，改為重視按結合規(guī)則和財產制度進行基本的民事法人分類

　　在國外，除行政法人外，民事法人主要按結合規(guī)則及財產制度進行基本分類，對某些特殊的民事法人（如日本對學校法人）亦按功能差異進行基本分類。在大陸法系國家，主要的民事法人分為以財產集合為基礎的財團法人和以人（人指股東、合伙人、社員等）的集合為基礎的社團法人，還有組合、無人格法人等多種法人。英美法系國家則根據基金信托制度建立非營利法人（捐助基金法人）制度。國外法人基本分類的優(yōu)點是不限制民事法人目標的多樣性、自主性，基本法律（主要是民法）著重規(guī)定共通的法人結合規(guī)則及相應的財產及其責任制度，輔以必要的特別法律規(guī)范某些特別問題。這是因為不是目標，而是法人的結合規(guī)則與財產制度，能更好地反映法人法律關系（特別是責任）的基本差異（見附錄1）。政府辦的科研機構，既可以作為公法人設立，亦可以財團法人的身份作為民事法人登記，按財團法人的要求規(guī)范，只是對某些法人的國家撥款成了國家捐助。后一種安排和國家投資設立按公司法注冊的企業(yè)的制度安排類似。我國的法人分類偏重按功能和資金來源的分類，沒有注意功能和資金來源不同情況下法人的共同特點。一些學者指出，我國的事業(yè)法人實際上相當于國外的財團法人，只是我國規(guī)定事業(yè)法人主要靠國家撥款。但這種法律規(guī)定已脫離中國的實際，而且不利于適應市場和民眾需要的多種事業(yè)的發(fā)展�？梢钥紤]修改法律及有關規(guī)定，對事業(yè)法人根據財團法人或捐助法人概念進行定義，允許民間興辦。

　　第二，建立更方便的民事法人設立制度

　　在我國除企業(yè)法人實行工商登記注冊制外，其他法人的設立實際上實行的是審批制，而且審批規(guī)則往往不甚明朗。中國是大陸法系國家，但法律規(guī)定的合法的法人種類實在太少，許多民間的非營利機構以及存在多年的職工持股會等團體在中國均無十分明確的法律地位。法律制度與客觀需求脫節(jié)，不僅使應予承認的團體無法人地位，不能保護其合理的利益，而且不利于規(guī)范引導這些團體的健康發(fā)展。這種情況不利于文化、教育、科技事業(yè)的發(fā)展，需要改進。以后除某些特定范圍的事業(yè)及團體活動可根據法律繼續(xù)實行審批制外，應逐步實行登記設立民事法人的制度�！　〉谌�，盡快建立獨立的法人財產制度

　　無論是事業(yè)法人，抑或是企業(yè)法人，獨立法人財產制度都尚不健全。事業(yè)法人制度不健全的表現之一是，至今我們沒有比較完備的、同時適用于民間機構的公益事業(yè)會計制度，結果是不適當地套用國家事業(yè)機構的有關制度，或者是疏于有關的制度建設，最終都是阻礙民間公益事業(yè)的發(fā)展。法人財產制度建設的另一個重要任務是各類民事法人，包括事業(yè)機構都要建立合理的治理結構，以保證各種民事法人財產的有效運用。在放寬民事法人設立條件后，還要實行信息公開制度，防止企業(yè)及個人利用非營利民事法人進行違法違規(guī)行為。

　　第四，結合事業(yè)機構改革，加快建立適應我國情況的非營利法人制度體系的步伐

　　我國高校、科研、文化事業(yè)機構都正在進行改革，并將逐步加大改革步伐。事業(yè)單位改革要引入市場競爭機制，但不等于簡單的“企業(yè)化”，應當結合建立與社會主義相適應的非營利法人制度的目標推進有關改革、規(guī)范相應關系。

　　二、建立與社會主義市場經濟體制相適應的企業(yè)法人制度

　　建立與社會主義市場經濟體制相適應的企業(yè)法人制度，是法人制度建設的重點

　　企業(yè)法人，按大陸法系國家的說法是以贏利為目的的社團法人。在市場經濟國家存在多種形式的企業(yè)法人。不同企業(yè)法人的差異，主要是企業(yè)形態(tài)的差異。企業(yè)形態(tài)即企業(yè)組織形式，是作為企業(yè)的結合者的人或成員的組織形式。企業(yè)形態(tài)差異是企業(yè)成員結合規(guī)則的差異。企業(yè)結合規(guī)則差異主要指有關企業(yè)成員（如股東、合伙人）間及企業(yè)和企業(yè)成員關系規(guī)范的差異。在現代法制國家，結合規(guī)則表現為法律規(guī)范，企業(yè)形態(tài)不同即企業(yè)法律規(guī)范不同。企業(yè)形態(tài)按結合規(guī)則（如資本結合規(guī)則）法定及分類是一種有利于企業(yè)發(fā)展和交易（含企業(yè)要素交易）的制度安排。　　最基本的企業(yè)法人有合伙企業(yè)、兩合（合資）企業(yè)、有限責任公司、股份有限責任公司等。合作制企業(yè)也是一種重要的企業(yè)形態(tài)。還有些較特殊的企業(yè)形態(tài)，如人壽險業(yè)普遍存在的相互公司，同時有合伙企業(yè)和合作社的優(yōu)缺點的歐洲經濟利益集團（EEIG）。所以會出現各種法律形式的企業(yè)，最根本的原因是企業(yè)的成員（出資者等）及利益相關者對商事活動的需求有所不同，在社會經濟生活中有不同的要求和定位，因而不同的當事人的協調規(guī)則可有所不同。

　　可考慮從四個方面推進中國企業(yè)法人制度的完善和發(fā)展。

　　第一，應主要根據企業(yè)形態(tài)分類規(guī)范我國的各種企業(yè)法人

　　中國的企業(yè)，從法律形式看，存在按企業(yè)形態(tài)和按所有制的兩種分類。所有制指生產資料歸誰所有。企業(yè)的所有制和企業(yè)形態(tài)是兩回事。前者講的是歸誰所有，是經濟關系，后者講的是結合規(guī)則，是法律規(guī)范。例如國有公司（包括國有獨資、控股公司）和全民所有制企業(yè)，兩者的所有制都是國有制，但法律形式不同。

　　根據企業(yè)的法律形式，有些企業(yè)，如全民所有制、集體所有制企業(yè)能立刻明確其所有性質，但僅根據法律形式不能判斷公司的所有性質。

　　我國實行社會主義市場經濟體制。重視企業(yè)的所有性質有意義。但是總體地看應首先按直接反映結合規(guī)則的企業(yè)形態(tài)對企業(yè)進行分類規(guī)范。這是因為企業(yè)之間必然有交易，根據企業(yè)形態(tài)分類，有利于立即把握交易對象企業(yè)的基本特點、債務責任關系、決策規(guī)則，有利于企業(yè)交易和合作，有利于與國際慣例接軌；政府所有的國有獨資企業(yè)的數量，今后不會太多，主要根據結合規(guī)則規(guī)范企業(yè)可以抓住企業(yè)的主流；對某些特殊企業(yè)可以通過特別法律予以規(guī)范，解決有關的特殊問題。

　　第二，公有制企業(yè)亦應盡可能按企業(yè)形態(tài)進行規(guī)范

　　按根據企業(yè)的控制權判斷企業(yè)的所有制性質的原則，可以認為我國的公有制企業(yè)從法律形式上看，主要指全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)、股份合作制企業(yè)、國有和集體控股的公司。由于養(yǎng)老基金、共同基金也具有或部分具有公有制性質，今后由養(yǎng)老基金、共同基金持有控制性股份的公司，亦可被視為有公有制成份的企業(yè)。

　　我們認為今后絕大多數公有制企業(yè)，將來應盡可能轉為公司制和合作制企業(yè)，并納入法律規(guī)范。規(guī)模大的需要較多資金的企業(yè)，必須重視資本結合規(guī)則、資本回報，這樣的公有制企業(yè)應主要轉為公司制企業(yè)。這樣安排，除便于各種公有制企業(yè)和市場經濟的企業(yè)制度接軌、更好地借鑒現代公司制和合作制企業(yè)的經驗外，還與全民所有制企業(yè)和集體所有制企業(yè)的法律存在許多根本性的尚未解決的問題有關。

　　全民所有制企業(yè)最大問題之一是存在治理結構問題。大企業(yè)由政府機構同時充當股東會和董事會的角色易造成“政企不分”，只實行總經理負責制有違大公司必需“謹慎決策”的原則，外派監(jiān)事只能是事后監(jiān)督。集體所有制企業(yè)最大的問題是產權不清。集體企業(yè)職工并不真正是企業(yè)的所有者，還存在一直有爭論的沒有所有者的“集體股”問題。有些股份合作制企業(yè)，股份差距很大，多數情況下按股決策，卻稱作合作制，因而存在機制性的矛盾。

　　第三，要建立針對特殊企業(yè)的特殊規(guī)范

　　某些企業(yè)具有特殊的功能，用一般的企業(yè)組織法難以進行合適的規(guī)范。這類企業(yè)可分為兩類。一類是特殊的國有企業(yè)或公有企業(yè)，企業(yè)的基本功能是實現國家政策目標（包括公益目標）。第二類是某些行業(yè)的特殊企業(yè)，如在壽險業(yè)地位重要的相互公司，在管制性行業(yè)（如金融、電信）的一些企業(yè)，這些企業(yè)由于行業(yè)管制原因，在企業(yè)的組織體制方面往往會有特殊的要求。對這兩類特殊企業(yè)，對第一類可單獨立法規(guī)范，對第二類主要可通過行業(yè)法規(guī)范，如要求銀行的資本、財務狀況符合巴塞爾協議，要求主要電信公司在組織上將壟斷業(yè)務和競爭業(yè)務分離�！　〉谒�，要從保護債權人利益與提高效率、有利于發(fā)展相結合的角度完善企業(yè)法人制度

　　我國民商法方面的突出問題之一是缺乏對債權人的有效保護，同時又有許多不利于企業(yè)發(fā)展的“硬規(guī)定”。

　　不僅要從商事行為法角度加強對債權人的保護，還要從組織法及財產法的角度，對通過轉移財產、操縱子公司逃廢債的企業(yè)責任人及控制者強化法律約束。要允許根據“揭開法人面紗”的原則透過直接的債務人公司向操縱逃債者追溯債權。要建立企業(yè)信用調查評估體系，政府也應按一定程序公開公司信息（首先是工商登記信息）。

　　還存在不少不利于企業(yè)發(fā)展的“硬規(guī)定”。如我國規(guī)定知識產權折股出資不能超過35％。這種規(guī)定在一定場合下導致低估創(chuàng)業(yè)者人力資本和知識資本價值，違反商事民定原則。為防止虛假評估可能侵犯債權人利益，較好的辦法是公開企業(yè)登記信息，對大企業(yè)，即使是非上市公司，亦應公開基本的資本負債信息。為既提高效率，又降低風險，市場經濟國家的經驗證明，最需要的是盡快建立更健全方便的信息公開制度和切實保護包括私人財產在內的財產所有者權益、嚴厲打擊逃債人的制度，而不是簡單的禁止或不合理的硬設“高門檻”規(guī)定。

　　三、建立有利于大公司發(fā)展的產權制度

　　股份制公司是一種資本組織形式。推進大型股份公司的發(fā)展，一直是我國企業(yè)發(fā)展和改革工作的重點。發(fā)展大公司必須明確理順有關的產權制度。

　　第一，以承認公司獨立產權和強化股東及利益相關者權利為基礎，構建現代大公司的基本財產制度

　　公司，特別是股份公司都有獨立的產權，即公司以法人的資格獨立經營它所有和管理的資產，包括處置資產、獲取收入。在市場經濟國家，公司的獨立產權得到法律充分保護，任何個人股東不能直接使用、支配公司的資產，即使所有股東的整體也不能隨意使用、支配公司資產，因為法律規(guī)定股東決定公司分立、清算要受程序約束，需債權人同意，決定公司分紅要考慮資本制度的約束。公司有自己的獨立產權是公司制度能不斷發(fā)展乃至成為最重要的企業(yè)制度的重要原因。早期的公司是合伙公司，以后為集聚資本實行了有限責任原則，否則誰也不敢當股東，因為它對公司的財務失敗要負連帶責任。但實行有限責任原則有可能減弱對公司債權人的保護，由此誕生了與有限責任原則對價的原則：公司的債權人保護原則。保護債權人的兩個基本制度安排，一是資本金制度，即公司必須有一定的資本金，并且股東分紅不能引致資本金減少；二是利息披露及債權保全制度，如公司分割必須向債權人報告并采取債權保全措施。這樣的制度安排，導致出現獨立的公司財產和物權有限的股東權。以后大公司開始出現“所有和經營”兩權分離的情況，經營者往往不是股東，公司有獨立財產有利于經營者獨立經營，而股東主要關注財產運作績效。公司進一步長大，成為上市公司，公司有了很多一般小股東（一般投資者），為使大公司能更好地集聚資本，資本市場能更有效的運轉并發(fā)揮相應的資金供應作用，保護一般投資者的利益就成了公司制度進一步發(fā)展的必要條件。由此更需明確任何人不能損害公司的獨立價值。公司的獨立產權得到進一步加強。

　　經濟學家承認公司的獨立產權不是否定股東，尤其是控股股東通過董事及合法程序對公司的控制權或“所有權”，而是強調在公司產權制度復雜化的情況下，公司經營和財產的獨立，是保護好相關者利益的關鍵性的制度安排。經濟學家和法學家對股東權，特別是股東所有權的含義的理解往往不同。經濟學家說股東有所有權通常是指股東本質上擁有的對公司的支配權，作為一種抽象，它舍去了具體的限制程序和條件。而法學家認為股東所有權僅指對股票的所有權或股權，股東對公司只有有限的它物權，若對公司實行全面控制則必須滿足嚴格的法律程序條件（如有多數股東權，按一定程序和條件行權）。

　　大公司“兩權分離”后出現了經濟學講的“代理”問題，即在信息不對稱的情況下，股東委托的代理人公司管理者的目標可能和股東及企業(yè)目標不一致，公司管理者還有可能損害其它利益相關者——債權人、職工等的利益。為解決“代理”問題，最重要的制度安排，是要強調保護公司出資者——最大的風險承擔者公司股東的權力和利益。股東應對公司有剩余索取權和剩余控制權，特別是決定公司經營者人事和激勵制度的控制權。為充分保護和適當平衡包括股東、債權人在內的公司各相關者的利益，公司還必須有合理的治理結構。

　　中國同時存在兩方面的問題：既有對公司獨立產權保護不夠的問題，又有侵犯公司股東，特別是小股東和上市公司的一般投資者權益的問題。

　　中國有必要修改有關法律強化對股東權的保護，需要詳細規(guī)定公司股東的自益權和共益權、公司經營者對股東的受托責任、強化公司財產轉移限制和追索制度、強化信息披露制度、建立股東代表訴訟等制度。

　　第二，通過完善公司治理促進大公司的發(fā)展

　　公司治理結構是圍繞公司產權理順公司相關者關系的制度安排（即法律和商業(yè)慣例的總和）。狹義的相關者是指投資者、經營者和債權，廣義的相關者則還要加上職工和社區(qū)。合理的公司治理結構有利于理順各方關系，促進公司價值成長。公司治理結構的基本構架主要涉及公司的利益相關者關系處理機制、公司決策機構及其職責設置、激勵和約束機制安排三個方面。

　　1999年中共中央十五屆三中全會明確國有大企業(yè)的改革方向是實行公司制，要建立有效的治理結構。以后，包括證監(jiān)會在內的許多機構

及交易所、企業(yè)都加快了改善公司治理的進程。

　　但是無論是認識理念，還是基本構架、具體規(guī)則，中國包括國有和私人企業(yè)在內的大公司治理結構完善的任務還十分艱巨。

　　從目前的情況看，推進公司治理完善，首先要抓好以下工作。

　　樹立治理理念。合理的公司治理要有利于理順股東、企業(yè)、債權人及職工、社區(qū)的關系。但從公司財產制度角度看，首先要理順公司股東、經營者和債權人三者的關系。經營者根據法律及授權要有獨立經營的權力，同時對股東承擔保證公司財產價值的受托責任，對債權人承擔及時還債的責任，要遵法守規(guī)。

　　合理界定公司機構的決策責任。股東會的主要責任是決定公司董事、分紅及批準與股東權利直接有關的決議。董事、董事會是公司的重大經營決策機構�？偨浝硎枪芾頉Q策執(zhí)行機構。從目前的情況看，使國有企業(yè)的“股東代表機構”有效到位但不越位，所有企業(yè)（特別是上市公司）能有獨立、負責的董事會，是改善我國公司治理的關鍵環(huán)節(jié)。必須進一步明確董事、董事會職責，完善制度，形成以董事個人受托責任為基礎的董事會集體決策，與總經理在既受控又被充分授權條件下的“一長制”決策有機結合的體制，使公司“謹慎決策”，又能有決策和管理效率。為此要合理設計董事結構、明確董事責任、完善董事考核和激勵制度，要健全董事會組織，包括在董事會內設審計、提名、薪酬委員會，健全董事會工作制度。

　　要建立對股東負責、由董事會直接監(jiān)控的職責明確、內外結合、覆蓋各個方面的公司監(jiān)控體系。該體系對外充分重視披露信息，重視接受股東、媒體、公眾的監(jiān)督，對內覆蓋從董事會到內部經營單位各環(huán)節(jié)，內控體制與治理結構結合；董事會對內控承擔戰(zhàn)略性的監(jiān)控責任，總經理（CEO）承擔主要執(zhí)行責任；各委員會承擔相應責任；健全制度及使各機構、責任人的責任落實到位，減少風險。

　　建立有效的經營者激勵約束機制。對國有企業(yè)經營者，有關改革的步伐需進一步加大。對非國有企業(yè)經營者，重在提升激勵約束機制設計的科學化、合理化水平。對經營者作用重大的財務薪酬制度應包括適當的長期激勵安排。

　　第三，加快解決阻礙大公司發(fā)展的法規(guī)障礙

　　首先要加快解決不利于企業(yè)購并重組和大集團發(fā)展的政策障礙。不允許用債務融資購并、不允許大公司對外投資超過50％的規(guī)定都應在信息公開等條件下適當修改。

　　高技術公司人力資本和知識產權入股的比例限制應逐步取消，同時建立更透明的信息公開制度防止誤導債權人。徹底改變我國現行的地區(qū)分割的工商登記政策。工商登記的本質是通過登記保護企業(yè)商號及其權益、提高信息披露程度，不是限制公司的商業(yè)活動。

　　過多“硬規(guī)定”限制公司活動，不會降低商務風險，只會損失商業(yè)機會。降低風險之道是，內優(yōu)化治理結構，外強化信息披露，及強化各種信用和債權保護制度。

　　四、修改完善法律，創(chuàng)造有利于社會主義市場經濟產權制度完善發(fā)展的法律保障

　　修改憲法，修改有關公有財產和私有財產有所區(qū)別的說法，明確任何合法資產都應受到平等對待。

　　修改民法，盡快出臺物權法、完善債法。有關法人基本制度的規(guī)范，應按有利于企事業(yè)發(fā)展和強化信息披露的方向進行調整完善。

　　知識產權法要按強化保護（包括個人的有關權利）、實施和結合國情調整的方向進一步健全。

　　規(guī)范企業(yè)的各種法律需要進一步完善。要修改公司法；規(guī)范集體企業(yè)的法律，建議按合作制法的方向調整，集體企業(yè)不宜設無產權主體的職工股，但為處理好歷史問題可有合適的過渡安排。

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