論商品房預售合同的幾個問題

    一、商品房預售合同的法律性質

    何謂商品房預售合同，我國的《城市房地產管理法》沒有作出明確規(guī)定。我們認為，商品房預售合同是指商品房預售方和預購方雙方約定，預售方在約定時間內將建成的商品房所有權轉移于預購方，預購方向預售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協(xié)議。商品房預售合同是以建造中的房屋為標的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預售合同與一般買賣合同又有所不同，因而，理論上對于商品房預售合同性質的認識，還存在著許多不同的意見。

    （一）商品房預售合同是否為預約合同

    在合同法中，合同有預約合同與本合同之分，它們是根據(jù)訂立合同是否有事先約定的關系來劃分的。預約合同是當事人約定將來訂立一定合同的合同，簡稱預約；本合同是為了履行預約合同而訂立的合同。預約合同與本合同具有不同的性質和法律效力，二者不能混淆。預經合同當事人的義務是訂立本合同，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預約的本合同內容請求對方履行。那么，商品房預售合同是否為預約合同呢？對此，學者們的看法并不一致。有的學者認為，商品房的預售是預約交易行為，商品房預售合同即商品房交易預約合同。（注：楊明剛：《預售房屋合同探微》，《法學》1994年第5期。）我們認為，因為商品房預售合同在成立之時；房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預售”的字樣，但商品房預售合同絕不是預約合同。因為：在商品房預售合同中，預售方與預購方關于房屋的座落與面積、價款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質量、違約責任等都有明確的規(guī)定，雙方無須將來另行訂立一個房屋買賣合同，即可以按照商品房預售合同的規(guī)定直接履行，并辦理房屋產權過戶登記手續(xù)，達到雙方的交易目的。當然，我們并不否定在商品房銷售過程中，雙方當事人不能訂立預約合同，而只是想明確商品房預售合同本身不是預約合同。明確商品房預售合同不是預約合同，在實踐中具有重要意義。因為如果將商品房預售合同看成是預約合同，那么，一方面，預售方與預購方必須在將來再訂立一個商品房買賣合同；另一方面，在一方當事人違反商品房預售合同時，對方只能要求其承擔不訂立合同的責任，而不能要求其承擔違反合同的違約責任�？梢�，上述情況對商品房預售合同的雙方當事人而言，都是不利的，也不利于解決商品房預售合同糾紛。

    （二）商品房預售合同是否為期貨買賣合同

    商品房預售合同的標的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長。正是由于商品房預售合同的這種特殊性，所以，有的學者將商品房預售合同稱之為房屋的期貨買賣合同（注：范成山：《建立期房抵押制度勢在必行》，《經濟與法》1995年第5期。）。我們認為，將商品房預售合同稱之為期貨買賣合同是錯誤的，是對期貨買賣合同的一種誤解。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進行期貨交易而制訂的統(tǒng)一規(guī)定商品的等級或證券的種類和數(shù)量、交貨期限和地點等的合同，通常采用“標準合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：（1）期貨買賣的標的物的價格不是當事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競價的方式而確定的；（2）期貨買賣的標的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；（3）期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價格發(fā)現(xiàn)，而不在于獲取現(xiàn)實的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進行實物交割的：（4）期貨買賣的商品必須具備數(shù)量大、價格波動大、便于儲存、易于標準化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預售合同中，第一，商品房的價格是雙方在訂立合同時就已經明確的，而不是通過公開競價的方式確定的；第二，商品房預售合同的標的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價格發(fā)現(xiàn)的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標準化的特征，所以在國際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易�？梢姡�商品房預售合同與期貨買賣合同是有很大區(qū)別的，商品房預售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預售合同進行變相的期貨交易，以維護房地產市場交易秩序。

    （三）商品房預售合同是否為附期限的合同

    由于商品房預售合同是在將來的一定期限交付房屋的合同，所以，有的學者認為，商品房預售合同是附期限的買賣合同。（注：金儉：《析商品房預售合同》，《現(xiàn)代法學》1996年第1期。）我們認為，這種觀點是錯誤的。在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到來作為合同效力開始或終止根據(jù)的合同。如果所附期限是作為合同效力開始的根據(jù)，則該期限為延緩期限；如果所附期限是作為合同效力終止的根據(jù)，則該期限為解除期限。在附延緩期限的合同中，合同已經成立，但沒有發(fā)生法律效力，雙方當事人都不需要履行自己的義務，也都沒有權利請求對方履行義務。只是在期限到來時，雙方當事人才開始履行義務；在附解除期限的合同中，合同不僅已經成立，而且已經發(fā)生法律效力，雙方都已經開始履行自己的義務。在期限到來時，雙方當事人不再履行義務，合同終止。在商品房預售合同中，雙方約定在將來的一定期限交付房屋，這里確實存在一定的“期限”，但這種期限絕不是附期限合同中的“期限”。因為：其一，如果將商品房預售合同中的“期限”作為附期限合同中的解除期限，則商品房預售合同不僅已經成立，而且已經發(fā)生法律效力，但在期限到來時，商品房預售合同終止效力，雙方應當解除合同。這樣，作為預購方就不能取得約定的房屋。顯然，這與當事人訂立商品房預售合同的目的是相違背的；其二，如果將商品房預售合同中的“期限”作為附期限合同中的延緩期限，則商品房預售合同雖然已經成立，但還沒有發(fā)生法律效力，只在期限到來時，商品房預售合同才發(fā)生法律效力。這樣，作為預售方就不能要求預購方支付一定的定金或房款。顯然，這也不符合商品房預售合同的要求�？梢姡�商品房預售合同并不是附期限的買賣合同。商品房預售合同中的“期限”是一種履行期限，是當事人履行義務的具體時間。

    （四）商品房預售合同是否為分期付款買賣合同

    在商品房預售合同中，預購方于多數(shù)情況下是分期支付房屋的價款，這種作法類似于分期付款買賣。所以，有的學者認為，商品房預售合同是一種分期付款買賣合同。（注：耀振華：《房地產開發(fā)中的法律問題》，梁慧星主編《民商法論叢》第4卷，法律出版社1996年2月版，第93頁。）我們認為，商品房預售合同不是分期付款買賣合同。所謂分期付款買賣合同，指的是出賣方將出賣物交付給買受方，買受方將其應付的總價款，按照一定期限分批支付給出賣方的買賣合同。就分期付款買賣的出

賣方的義務而言，出賣方應當按照合同的約定交付出賣物；就分期付款買賣的買受方的義務而言，買受方亦負支付價款的義務，唯買受方的付款須按期給付，具體分期支付的價款數(shù)額及時期，由合同加以約定。之所以說商品房預售合同不是分期付款買賣合同，其原因主要有三：一是分期付款買賣合同的標的物在合同生效后必須交付給買受方，這樣才能實現(xiàn)買受方的經濟目的�？梢姡�分期付款買賣合同的標的物必須是現(xiàn)實存在的物。但在商品房預售合同中，作為標的物的商品房尚不存在或尚在建造中，所以，在合同成立后，預售方不可能將標的物交付給預購方；二是分期付款買賣合同的買受方在接受標的物后，尚有二期以上的價款需要支付；但商品房預售合同中，預購方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部價款，也可以在取得房屋前分期支付價款。這種分期付款與分期付款買賣合同中的分期付款是不同的；前者是在取得標的物之前的分期付款，而后者是在取得標的物后的分期付款；三是分期付款買賣合同的功能在于出賣方向買受方融資，以滿足買受方資金不足的需要。而商品房預售合同的功能在于買受方向出賣方融資，以滿足出賣方資金不足的需要。

    綜上所述，商品房預售合同不是預約買賣合同、期貨買賣合同、附期限買賣合同、分期付款買賣合同。如果從法律上為商品房預售合同定性，則商品房預售合同屬于遠期交貨合同。所謂遠期交貨合同，是合同雙方當事人在合同中約定在將來的一定期間內交貨的合同。這類買賣合同僅是在交貨期限方面與一般買賣合同有所區(qū)別，而在合同的訂立、貨物價格的確定、履行地點等方面與一般買賣合同沒有任何差別。當事人必須在合同規(guī)定的期限交貨，否則即應承擔違約責任�？梢�，從交付的期限角度看，商品房預售合同是一種遠期交貨合同。

    二、商品房預售合同的有效條件

    商品房預售合同作為一種具體的合同，其有效條件應符合合同有效條件的一般原理。所以，商品房預售合同的有效條件包括：主體合格、意思表示真實、內容和形式合法。在這些有效條件中，當事人的意思表示真實和內容合法并沒有特殊之處，可以按照合同法的一般原理加以認定。但在主體合格和形式合法兩個要件上，商品房預售合同有其特殊性。

    （一）商品房預售合同的主體必須合格

    商品房預售合同的主體雙方為預售方和預購方。我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)，對商品房預售合同的當事人雙方都有條件的限制和要求。

    1、預售方應當具備的條件。根據(jù)《城市房地產管理法》和《城市商品房預售管理辦法》的有關規(guī)定，商品房預售合同的預售方應當具備下列條件：（1）預售方必須是經過批準設立，并在工商行政管理部門登記注冊的房地產開發(fā)企業(yè)。房地產開發(fā)企業(yè)是以營利為目的，從事房地產開發(fā)和經營的企業(yè)。設立房地產開發(fā)企業(yè)必須符合《城市房地產管理法》所要求的條件。如果不具備房地產開發(fā)經營資格的企業(yè)與他人訂立了商品房預售合同，則該合同為無效合同。但是，如果不具備房地產開發(fā)經營資格的企業(yè)，在《城市房地產管理法》施行之前，與他人訂立了商品房預售合同，而在一審訴訟期間依法取得了房地產開發(fā)經營資格，則可以認定合同有效（見最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發(fā)經營案件若干問題的解答》—以下簡稱《簡答》第2條）；（2）預售方必須交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書。預售方必須是通過土地使用權出讓的方式取得土地使用權，并交付了全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書。只有這樣，預售方才能建造房屋，并與預購方訂立商品房預售合同。如果預售方沒有取得土地使用證書而與他人訂立商品房預售合同，則該合同為無效合同。但是，在《城市房地產管理法》施行之前，預售方沒有取得土地使用權證書，但投入了一定的開發(fā)建設資金，進行了施工建設，并與他人訂立了商品房預售合同，而在一審訴訟期間補辦了土地使用權證書的，則可以認定合同有效（見《解答》第25條）；（3）預售方必須取得建設工程規(guī)劃許可證，投入的開發(fā)資金必須符合法律的要求。建設工程規(guī)劃許可證是進行工程建設的必備文件，是商品房建設的前提條件。房地產開發(fā)企業(yè)只有在取得建設工程規(guī)劃許可證的條件下，才能進行開工建設商品房。否則，就是違法建筑，就此而訂立的商品房預售合同是無效合同。預售方必須按提供預售的商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；（4）預售方必須取得商品房預售許可證明。商品房預售許可制度是我國對商品房預售進行管理的必要措施。預售方必須向縣級以上人民政府房地產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。這是商品房預售的法定憑證。預售方沒有商品房預售許可證明而與他人訂立的商品房預售合同，屬于無效合同。但是，在《城市房地產管理法》施行之前，預售方沒有取得商品房預售許可證明的，而在一審訴訟期間補辦了商品房預售證明的，則可以認定合同有效？見《解答》第25條）。

    2、預購方應當具有的條件。在商品房預售合同中，對預購方是否有條件的限制，我國法律沒有特別規(guī)定。當然，從理論上講，預購方必須是具有完全民事行為能力的人。除此之外，是否還有其他條件的限制呢？這里有兩種情況需要探討：（1）中國境外的人能否成為商品房預售合同的預購方？對此，根據(jù)《城市商品房預售管理辦法》的規(guī)定，預售方向境外預售商品房的，應當提交允許向境外銷售的批準文件。可見，中國境外的人經過批準，也可以成為商品房預售合同的預購方；（2）無當?shù)貞艨诘木用衲芊癯蔀樯唐贩款A售合同的預購方？對此，最高人民法院在1993年《全國民事審判工作座談會紀要》中指出：“隨著市場經濟的發(fā)展，國家關于無當?shù)貞艨诘娜速徺I城鎮(zhèn)房屋的限制逐步放寬。無當?shù)貞艨诘娜速徺I城鎮(zhèn)房屋，對于符合本地區(qū)房屋買賣法規(guī)規(guī)定的，可以認定買賣有效。”換言之，如果本地區(qū)的房屋買賣法規(guī)規(guī)定不允許無當?shù)貞艨诘娜速I賣本地城鎮(zhèn)房屋的，則他們所訂立的商品房預售合同因其主體不合格而無效。我們認為，這種認定是不合理的。在市場經濟條件下，戶口的作用已經越來越小，將戶口與一定的民事權利聯(lián)系起來，不符合市場經濟發(fā)展的要求，限制了公民民事權利的行使，違反了民法的基本原則。所以，我們認為，即使地方性法規(guī)規(guī)定不允許無當?shù)貞艨诘娜祟A購商品房的，也不應當以此認定商品房預售合同無效。

    （二）商品房預售合同的形式必須符合法律的規(guī)定

    商品房預售合同的內容復雜，履行期限長。因此，法律對其形式的要求也比較嚴格。根據(jù)法律的有關規(guī)定，商品房預售合同必須采取書面形式。在實踐中，商品房預售合同一般采取標準合同的形式，具體條款由預售方事先擬定，主要內容包括：雙方當事人的情況；預售商品房的基本情況（如商品房的座落、土地使用權證號、建設工程規(guī)劃許可證號、商品房預售許可證號、房

屋建筑面積、房屋結構等等）；預售商品房的價格及支付辦法、期限；交付房屋的日期；違約責任及免責條件；糾紛的解決方式等。根據(jù)《城市房地產管理法》的規(guī)定，當事人訂立商品房預售合同后，預售方應當按照國家有關規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案�！冻鞘猩唐贩款A售管理辦法》亦規(guī)定：“商品房預售，開發(fā)經營企業(yè)應當與承購人簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日起30日內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)�！�

    這里有必要明確商品房預售合同登記的性質和效力。在實踐中，對商品房預售合同的登記是合同的有效要件，還是對抗要件，學者們的看法并不一致。我們認為，商品房預售合同的登記是合同的對抗要件，而不是有效要件。首先，從法律的規(guī)定來看，如前所述，《城市房地產管理法》和《城市商品房預售管理辦法》都規(guī)定，預售方應當將預售合同報有關部門登記備案。這就十分明確地說明，商品房預售合同簽訂在先，登記備案在后，而登記機關只能對有效的商品房預售合同予以登記備案；其次，在商品房預售合同中，預購方處于比較弱的地位，面臨的風險比預售方要大得多。所以，如果認為登記備案是商品房預售合同的有效條件，那么沒有經過登記備案的預售合同就是無效合同。這樣，一旦商品房預售合同沒有登記備案，預售方就不會受合同的約束，可以任意將商品房再預售第三人，預購方也就無法追究預售方的違約責任，這極不利于保護預購方的利益。所以，登記備案不是商品房預售合同的有效條件，而應當是對抗要件。我們認為，商品房預售合同的登記備案具有預告登記的性質。所謂預告登記，是指權利人在對未來取得的物權享有請求權時，法律為保護這一請求權的實現(xiàn)而對其進行的登記。預告登記的目的在于保全權利人的請求權，以確保權利人于將來能夠取得物權，它具有排他性，可以對抗第三人。預告登記是將物權法的規(guī)則施加于債權法，給予屬于債權法的請求權以排他的物權效力，其本質屬于物權法向債權法的擴張（注：孫憲忠：《論不動產物權登記》，《中國法學》1996年第5期）。在商品房預售合同中，由于商品房尚沒有建成，所以，也就不可能產生商品房的物權變更登記問題，而只能是進行預售合同的登記。預購方經過登記所取得的是待建房屋所有權的請求權，而不是一種物權。預購方根據(jù)這種請求權，就可以在商品房建成后，請求預售方交付房屋并辦理物權的變更登記。同時，在沒有交付房屋前，預售方將預售房屋轉讓給第三人的，對預購方也是無效的。可見，盡管預售合同登記所產生的僅是一種請求權，但卻具有物權的排他性質，有學者將其稱之為準物權（注：錢明星、姜曉春：《房屋預售制度若干問題理論問題研究》，《中外法學》1996年第5期）。所以，商品房預售合同的登記具有預告登記的性質。

    三、商品房預售合同糾紛的處理原則

    在目前的房地產糾紛案件中，商品房預售合同糾紛占有相當大的比例。這類糾紛具有標的金額大、涉訴人數(shù)多、法律政策性強等特點，處理起來比較困難。從實踐來看，商品房預售合同糾紛有價格糾紛、不能交付或不按期交付商品房糾紛、預售商品房轉讓糾紛、質量糾紛等，其中最常見的是價格糾紛和不能交付或不按期交付商品房糾紛。我們認為，正確處理商品房預售合同糾紛，必須針對不同性質的糾紛采取不同的原則和方法。

    （一）價格糾紛的處理

    商品房預售合同的投資數(shù)額大、履行期限長，所以，從商品房的開工建設到交付使用往往需要很長的時間。在這段時間內，可能會由于市場行情的變化而引發(fā)商品房的價格糾紛。一方面，預售方常以建筑材料的價格上漲或房地產價格的上漲為由要求提高房價遭預購方的拒絕而形成糾紛；另一方面，預購方有時也會以房地產價格的下跌為由要求降低房價遭預售方的拒絕而形成糾紛。目前，商品房預售合同的價格糾紛占整個商品房預售合同糾紛的一半以上。由于法律對此尚沒有明確規(guī)定，所以各地的處理方法不盡相同，有的按原合同的約定處理，有的按當事人分擔風險的風險負擔原則處理，有的按情勢變更原則處理。最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發(fā)經營案件若干問題的解答》中對商品房預售合同的價格糾紛的處理作了原則性規(guī)定。我們認為，這個《解答》對處理《城市房地產管理法》施行之后的商品房預售合同的價格糾紛亦有一定的指導意義。

    由于商品房預售合同的價格糾紛的形成原因比較復雜，所以，我們認為，不可能按照一個固定的方法處理，而應當根據(jù)具體情況加以解決。首先，應當堅持合同效力的原則。只要商品房預售合同依法成立，就應當維護合同的嚴肅性，強調合同義務的履行。所以，在一般情況下，合同當事人以建筑材料或房地產的價格上漲或下跌為由要求提高房價或降低房價的，法院不應當支持。應當說，在房地產市場中，建筑材料或房地產的價格上漲或下跌確實是存在的，但這種價格上漲或下跌屬于正常的市場風險，而不屬于國家政策性的風險。商品房預售合同的雙方當事人在簽訂預售合同時，是根據(jù)市場行情確定價格的，所以，當事人對于這種市場風險是能夠預見的�；�于正常的市場風險所產生的房價的上漲或下跌，只能由預售方或預購方自己承擔，而不能將其轉嫁給另一方當事人，也不能由雙方當事人分擔這種風險；其次，應當堅持情勢變更原則。情勢變更原則是合同履行的一項重要原則，盡管我國現(xiàn)行法律中還沒有明確規(guī)定這一原則，但學者們都普遍承認之，我國的審判實踐也已經運用情勢變更原則處理了有關糾紛。在房地產審判實踐中，各地也基本上都將情勢變更原則作為解決房地產糾紛的一項原則。例如，在商品房的價格因國家政策的變化、地方政府的房地產開發(fā)規(guī)劃變更而引起的情況下，就可以按照情勢變更原則處理價格糾紛。在運用情勢變更原則處理商品房預售合同的價格糾紛時，應當特別注意正確區(qū)分情勢變更與正常的市場風險的區(qū)別。

    （二）不能交付或不按期交付商品房糾紛的處理

    在商品房預售合同糾紛中，預售方不能交付或不按期交付商品房的糾紛也占有相當大的比例。這種糾紛的形成原因是多方面的。有的是因為預售方的建房資金不到位而引起的，有的是因為預售方將商品房轉賣給第三人引起的，等等。對于這類糾紛，較難處理的問題是判定繼續(xù)履行合同還是解除合同。

    在預售方不能按合同交付房屋的糾紛中，多數(shù)預購方都要求預售方退還房款（解除合同）并承擔違約責任。當然，也有的預購方要求預售方繼續(xù)履行合同并承擔違約責任。對于這類糾紛，我們認為，應當在堅持合同效力的前提下，切實維護預購方的合法權益。一方面，在預售方有能力繼續(xù)履行合同的情況下，應當要求預售方繼續(xù)履行合同并承擔違約責任。否則，如果判定解除合同，退還房款，則可能由于預售方無力退款而使預購人的合法權益得不到保障；另一方面，在預售方

沒有能力繼續(xù)履行合同的情況下，而預售方又有足夠的資金可以退還房款的，則可以解除合同，退還房款并承擔違約責任。如果預售方既無繼續(xù)履行合同的能力，又無退款的能力，法院則可以采取一定的保全措施，以保護預購方的合法權益。在這種情況下，法院應當判決解除合同，責令預售方承擔違約責任，并對預售方已建的商品房或土地使用權依法進行強制拍賣，以拍賣的價款退還預購方的房款。

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