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對(duì)律師行業(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)問題的法律思考/鄧曉霞法律論文網(wǎng)
對(duì)律師行業(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)問題的法律思考
(華東政法學(xué)院 鄧曉霞 上海 200042)
內(nèi)容提要：律師行業(yè)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)是目前律師行業(yè)日益突出的問題，本文從深層次分析了律師行業(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的原因，
并對(duì)禁止律師行業(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的必要性及可行性進(jìn)行了探討。
關(guān)鍵詞：律師 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng) 必要性 可行性
不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)是伴隨著商品經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)的產(chǎn)生而出現(xiàn)的不當(dāng)行為，作為一個(gè)法律概念，最早見于1883
年的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，該公約規(guī)定：“凡在工商活動(dòng)中違反誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)的競(jìng)爭(zhēng)行為即構(gòu)成不正
當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為�！� 我國(guó)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中將不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為定義為經(jīng)營(yíng)者損害其他經(jīng)營(yíng)者的合法
權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。而律師行業(yè)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)主要是指律師或其執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)（律師事務(wù)所）
違反公平、平等、誠(chéng)實(shí)、信用原則，通過不實(shí)宣傳、詆毀、及低價(jià)收費(fèi)等手段妨礙其他律師或律師事
務(wù)所正常業(yè)務(wù)的開展，損害其合法權(quán)益，擾亂法律服務(wù)市場(chǎng)，擾亂司法秩序的行為。律師行業(yè)的不正
當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)與一般市場(chǎng)主體的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)既有聯(lián)系又有區(qū)別，律師從某種角度看也是市場(chǎng)主體，具有市場(chǎng)
主體的一般屬性，但其與一般市場(chǎng)主體又有顯著區(qū)別，律師不僅有維護(hù)與其簽訂委托合同一方當(dāng)事人
合法權(quán)益的義務(wù)，同時(shí)還負(fù)有維護(hù)社會(huì)主義法律正確實(shí)施的義務(wù)，因此，律師行業(yè)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)問題
不僅涉及到對(duì)法律服務(wù)市場(chǎng)的規(guī)范問題，還涉及到我國(guó)法治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)問題，對(duì)律師行業(yè)的不正當(dāng)競(jìng)
爭(zhēng)問題進(jìn)行探討殊為必要。
一、 律師行業(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的成因分析及特點(diǎn)
我國(guó)律師行業(yè)產(chǎn)生不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的深層次原因是由于律師法律地位的變化。1980年8月
26日第五次全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第15次會(huì)議討論通過的《中華人民共和國(guó)律師暫
行條例》(以下簡(jiǎn)稱條例)將律師定位為國(guó)家的法律工作者,律師的執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)為法律顧問處，屬
事業(yè)單位。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，沒有真正意義上交換和流通，沒有沖突和糾紛，一切問題都
是預(yù)先安排的，企業(yè)或生產(chǎn)者沒有自己的獨(dú)立身份、獨(dú)立意識(shí)和獨(dú)立經(jīng)營(yíng)權(quán)益，不具有獨(dú)立
的法律人格，這種體制下的法律或規(guī)則也不可能具有權(quán)利和義務(wù)的對(duì)等性，因?yàn)檫@里的法律
或規(guī)則實(shí)際上是居高臨下的長(zhǎng)官意志的體現(xiàn)，是貫徹長(zhǎng)官意圖的工具，其目的和作用是把與
權(quán)威與服從關(guān)系固定化。在計(jì)劃型社會(huì)中，社會(huì)主體幾乎沒有獨(dú)立的法律服務(wù)需求。因?yàn)樾?br />
政命令將它扼殺了。 律師及其執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)行使的僅僅是國(guó)家職能，并沒有參與到市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中
去，其經(jīng)費(fèi)依靠國(guó)家財(cái)政撥款并列入國(guó)家事業(yè)預(yù)算，因而也就不存在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的正當(dāng)
競(jìng)爭(zhēng)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的問題。十四大以后我國(guó)開始進(jìn)入社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)時(shí)期，1993年
12月國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的《司法部關(guān)于深化律師工作改革的方案》明確提出：我國(guó)律師工作改革
的總體目標(biāo)是不再使用生產(chǎn)資料所有制模式和行政管理模式界定律師事務(wù)所的性質(zhì)，應(yīng)建立
起適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制和國(guó)際交往需要的，具有中國(guó)特色的，實(shí)行自愿組合、自收自
支、自我發(fā)展、自我約束的律師體制。律師及其執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)的法律角色逐步由國(guó)家職能的執(zhí)行
者向市場(chǎng)主體過渡，律師行業(yè)被逐步納入了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的行列，律師通過自己的知識(shí)、
技能為當(dāng)事人提供法律服務(wù)，當(dāng)事人則通過給付金錢的方式向律師支付酬金，律師與當(dāng)事人
之間達(dá)成的這種雙向合意的社會(huì)契約行為實(shí)質(zhì)上是一種商業(yè)行為，從這點(diǎn)來(lái)看，律師及其執(zhí)
業(yè)機(jī)構(gòu)與一般的市場(chǎng)主體并沒有什么區(qū)別，在某種意義上說(shuō)律師也是商品生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者，
只不過其提供的商品是無(wú)形的，是一種智力成果。作為受市場(chǎng)利益驅(qū)動(dòng)的主體，為了追求利
益的最大化，律師及其執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)之間的競(jìng)爭(zhēng)便不可避免，在競(jìng)爭(zhēng)的同時(shí)也必然伴隨著不正當(dāng)
競(jìng)爭(zhēng)。隨著1996年的《律師法》的頒布，律師在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系中的法律地位得到了進(jìn)一步
明確，即律師是為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。律師已不再是依托國(guó)家權(quán)力機(jī)器的強(qiáng)制職
能的執(zhí)行者，律師履行職責(zé)的方式是一種基于非強(qiáng)制性的雙向選擇基礎(chǔ)上的法律幫助方式 。
因此，由以上分析可知，律師行業(yè)由不存在競(jìng)爭(zhēng)到不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的加劇其深層次原因是由于我
國(guó)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變導(dǎo)致律師法律地位的改變所致。
除了以上深層次的原因外，律師行業(yè)的內(nèi)、外部機(jī)制及其所處的環(huán)境對(duì)該行業(yè)的不正
當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)也有一定的推波助瀾作用，這些內(nèi)、外部機(jī)制主要包括以下幾點(diǎn)：(1)兼職、特邀律
師的存在是導(dǎo)致現(xiàn)階段律師行業(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的一個(gè)主要原因。在我國(guó)，由于律師資源的一度
緊張，導(dǎo)致兼職、特邀律師的出現(xiàn)并與專職律師在較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)并存，從現(xiàn)階段來(lái)看，我國(guó)的
兼職或特邀律師絕大部分是一些高校法律教師及司法機(jī)關(guān)的離、退休人員，這些人員與司法
機(jī)關(guān)存在千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，（如高校法律教師與一些法官往往存在師生關(guān)系，司法機(jī)關(guān)的離、
退休人員往往曾在原司法機(jī)關(guān)擔(dān)任要職等），他們所具有的雙重或多重特殊身份使得他們較
其它律師有更多的案源以及“勝訴”的機(jī)會(huì)，另外，兼職、特邀律師與專職律師相比具有較
大的松散性和隨意性，較難受到嚴(yán)格、規(guī)范的專業(yè)管理，這也在一定程度上造成了律師服務(wù)
市場(chǎng)管理的無(wú)序和混亂局面。從國(guó)外律師業(yè)來(lái)看，西方國(guó)家的從業(yè)律師大多為專業(yè)律師，不
允許其他形式的存在。為此，有學(xué)者提出了取消兼職、特邀律師的觀點(diǎn)， 筆者對(duì)此表示認(rèn)
同；（2）相關(guān)的法律、法規(guī)對(duì)律師及其執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為缺乏統(tǒng)一、明確的規(guī)范，
沒有統(tǒng)一的組織機(jī)構(gòu)對(duì)其不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行監(jiān)督和管理，從而導(dǎo)致律師行業(yè)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)
雖然在較大的范圍存在但仍沒有受到足夠的重視的局面。(3)外部相關(guān)體制的不合理導(dǎo)致律
師行業(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的存在。如在稅費(fèi)制度上，對(duì)律師事務(wù)所征稅時(shí)傾向以企業(yè)定性，實(shí)
行高稅率，而在物價(jià)上制訂收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)又傾向以事業(yè)單位定性，實(shí)行低收費(fèi)，又由于各地在
稅費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)上存在差距，從而導(dǎo)致一些律所采取規(guī)避法律的手段實(shí)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。即先在實(shí)行
較低稅率的地區(qū)注冊(cè)，然后在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、高稅率的地區(qū)設(shè)立分所營(yíng)業(yè)，以逃避稅收；(4)社
會(huì)的整體導(dǎo)向以及當(dāng)事人的價(jià)值取向促使律師將追求勝訴作為辦理案件的目標(biāo)，社會(huì)整體導(dǎo)
向是能打贏官司的律師才是好律師，當(dāng)事人也正是基于此種價(jià)值取向來(lái)選擇委托律師。為了
勝訴，一些律師及律所不得不動(dòng)用各種手段、通過各種途徑進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)
；因此，律師行
業(yè)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)與當(dāng)前的社會(huì)風(fēng)氣也有較大關(guān)系。
從目前來(lái)看，律師行業(yè)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)主要有以下特點(diǎn)：(1)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為主要發(fā)生在
一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的大中城市和沿海地區(qū)；在這些地方，由于律師及律所比較集中，眾多的律師
及律所為了爭(zhēng)奪有限的案源，必然會(huì)采用各種不正當(dāng)手段爭(zhēng)搶業(yè)務(wù)，排擠同行；(2)不正當(dāng)
競(jìng)爭(zhēng)手段多樣化且具有隱蔽性。1995年司法部雖然發(fā)布了《關(guān)于反對(duì)律師行業(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)
行為的若干規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)，但由于對(duì)律師行業(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的界定不明導(dǎo)致
現(xiàn)實(shí)中存在的一些不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為并未納入不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之列，現(xiàn)實(shí)中不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段呈多樣
化的特點(diǎn)。如《規(guī)定》中對(duì)律師及律所的廣告宣傳問題缺乏詳細(xì)規(guī)定，導(dǎo)致律師界利用各式
廣告進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的事例比比皆是，一些虛假及夸大的宣傳混淆視聽，誤導(dǎo)當(dāng)事人，嚴(yán)重
損害了律師在廣大人民群眾心目中的形象，也擾亂了法律服務(wù)市場(chǎng)的秩序。而前述的因兼職、
特邀律師的存在所導(dǎo)致的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)則具有較大的隱蔽性。
二、禁止律師行業(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的必要性
(一) 是規(guī)范律師行業(yè)秩序的需要
律師行業(yè)作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系中的一部分，必須遵循市場(chǎng)規(guī)律，市場(chǎng)規(guī)律要求市場(chǎng)主體在
商品交換過程中應(yīng)遵循公平、平等、誠(chéng)實(shí)信用、公開和效益原則，否則各行其是必然導(dǎo)致混
亂。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)維護(hù)和促進(jìn)平等、公平競(jìng)爭(zhēng)，反對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)和壟斷。 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)
作為正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)必然伴侶，在客觀上將引起資源配置背離價(jià)值規(guī)律，造成資源流向的不合理，
使市場(chǎng)機(jī)制不能正常地發(fā)揮作用， 從律師行業(yè)來(lái)說(shuō)，律師及律所的一些不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，
如無(wú)正當(dāng)理由，以在規(guī)定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)以下收費(fèi)為條件吸引客戶的行為是嚴(yán)重背離市場(chǎng)價(jià)值規(guī)
律，市場(chǎng)價(jià)值規(guī)律要求商品依據(jù)其價(jià)值進(jìn)行等價(jià)交換。一些引人誤解的虛假宣傳行為從本質(zhì)
上來(lái)說(shuō)也屬于欺騙性交易行為， 其結(jié)果將造成法律服務(wù)市場(chǎng)的混亂，使當(dāng)事人無(wú)法選擇正
確的選擇法律服務(wù)，其合法權(quán)益由于缺乏正確的法律指導(dǎo)將得不到及時(shí)、合法的維護(hù)，另一
方面一些高素質(zhì)的律師由于受不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的排擠，無(wú)法獲得充分的案源，無(wú)法施展才能，
為了在法律服務(wù)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)中生存，最終或許也將走上不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之路，其結(jié)果將導(dǎo)致律師
業(yè)務(wù)素質(zhì)的下降，使律師在廣大人民群眾中的整體形象受損，因此，禁止律師行業(yè)的不正當(dāng)
競(jìng)爭(zhēng)是規(guī)范律師行業(yè)秩序，保證法律服務(wù)資源的合理配置，提高律師的整體業(yè)務(wù)素質(zhì)的需要。
(二) 是維護(hù)法律正確實(shí)施、保證我國(guó)法治目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的需要
十五大明確提出我國(guó)社會(huì)主義法治的目標(biāo)是依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，社會(huì)主
義法治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)有賴于有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究原則的貫徹。就律師行
業(yè)而言，雖然律師不再是國(guó)家法律職能的執(zhí)行者，但其仍承擔(dān)維護(hù)法律正確實(shí)施根本任務(wù)。
律師的根本任務(wù)有兩層含義：(1)律師及其執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)自身必須嚴(yán)格依法辦事；(2)律師有責(zé)任
敦促執(zhí)法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人嚴(yán)格依法辦事。 律師根本任務(wù)的實(shí)現(xiàn)是我國(guó)法治目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的重要環(huán)
節(jié)。因此，律師在其執(zhí)業(yè)過程中若實(shí)施諸如故意詆毀其他律師或律師事務(wù)所聲譽(yù)、故意在當(dāng)
事人與其代理律師之間制造糾紛等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的，其本身就是違法行為，不僅無(wú)法實(shí)現(xiàn)
律師的根本任務(wù)，而且是嚴(yán)重破壞社會(huì)主義法制建設(shè)的行為，另外，律師利用其兼有的其他
身份(如以前曾在行政、司法部門擔(dān)任過領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)或與現(xiàn)任行政、司法部門領(lǐng)導(dǎo)有特殊關(guān)系
的)在法律服務(wù)市場(chǎng)進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為將嚴(yán)重干擾我國(guó)司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使審判、檢
察權(quán)，是對(duì)“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的法治原則的踐踏，因此，禁止
律師行業(yè)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)是律師及其執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)嚴(yán)格依法辦事的要求，是由律師的根本任務(wù)決定
的，禁止律師行業(yè)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)于司法機(jī)關(guān)排除干擾、依法獨(dú)立辦案、保證法律的正確適
用有重要意義。從根本上來(lái)說(shuō)，禁止律師行業(yè)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)是保證我國(guó)法治目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的需要。
(三) 是參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的需要
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是開放經(jīng)濟(jì)，它一方面要求建立統(tǒng)一開放的國(guó)內(nèi)市場(chǎng)體系，另一方面也要求國(guó)
內(nèi)市場(chǎng)國(guó)際化，加入國(guó)際經(jīng)濟(jì)循環(huán)，實(shí)現(xiàn)全球范圍內(nèi)社會(huì)資源的合理配置，從而促進(jìn)全社會(huì)
生產(chǎn)力的發(fā)展。 從法律服務(wù)市場(chǎng)來(lái)看，1992年6月26日司法部、國(guó)家工商行政管理局聯(lián)
合頒布的《關(guān)于外國(guó)律師事務(wù)所在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立辦事處的暫行規(guī)定》中規(guī)定外國(guó)律師事務(wù)所
未經(jīng)司法部批準(zhǔn)和國(guó)家工商行政管理局登記注冊(cè)不得在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立辦事處并從事業(yè)務(wù)活
動(dòng)；不得規(guī)避法律，以咨詢公司、商務(wù)公司或其他名義從事法律服務(wù)活動(dòng)；不允許外國(guó)律師
直接在我國(guó)境內(nèi)設(shè)立律師事務(wù)所或與中國(guó)律師聯(lián)合在我國(guó)境內(nèi)開設(shè)律師事務(wù)所。另外，辦事
處不得聘用中國(guó)律師，不得辦理中國(guó)法律事務(wù)。這些規(guī)定實(shí)際上是限制法律服務(wù)市場(chǎng)的對(duì)外
開放。但自1986年我國(guó)正式提出恢復(fù)GATT席位的申請(qǐng)后，為了在“復(fù)關(guān)”問題上取得有
利及主動(dòng)地位，我國(guó)于1991年7月對(duì)世界做出了先一步開放包括銀行、廣告、旅游在內(nèi)的
6個(gè)專業(yè)服務(wù)行業(yè)的初步承諾，1992年7月起正式開始了允許外國(guó)律師事務(wù)所在中國(guó)設(shè)立辦
事處的試點(diǎn)工作。 在申請(qǐng)加入WTO的談判過程中，我國(guó)已提交了服務(wù)貿(mào)易市場(chǎng)開放承諾
單，根據(jù)承諾，中國(guó)一旦加入WTO，作為專業(yè)服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域一部分的法律服務(wù)市場(chǎng)將逐步
開放，對(duì)外國(guó)律師業(yè)務(wù)的限制將逐步消除，國(guó)內(nèi)外律師業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)將加劇，就兩者的實(shí)力而言，
國(guó)內(nèi)律所無(wú)論是在服務(wù)理念和管理模式還是在辦公的軟硬環(huán)境方面都無(wú)法與國(guó)外律所相比，
在此種情況下，本國(guó)律師及律所如果不注重提高自身素質(zhì)，不注重改善軟硬服務(wù)環(huán)境，仍把
精力放在諸如拉關(guān)系、走后門、低收費(fèi)等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為上，其結(jié)果必然會(huì)失去在市場(chǎng)中的
競(jìng)爭(zhēng)力，最終被市場(chǎng)所淘汰。
二、 禁止律師行業(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)問題的可行性探討
禁止律師行業(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的可行性問題關(guān)鍵是如何將禁止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)范或規(guī)定在實(shí)踐
中付諸施行的問題。應(yīng)該說(shuō)我國(guó)法律理論及實(shí)務(wù)界在較早以前就對(duì)律師行業(yè)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)問
題給予了關(guān)注，早在1995年司法部就制定了《關(guān)于反對(duì)律師行業(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)
定》，其中對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為做了界定，規(guī)定了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任及懲戒機(jī)構(gòu)和
方式，然而該《規(guī)定》在實(shí)踐中績(jī)效不佳，律師行業(yè)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)不僅沒有得到遏制，反而
呈蔓延之勢(shì)，時(shí)至今日，律師行業(yè)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)問題再度成為法律理論界及實(shí)務(wù)界探討之焦
點(diǎn)，其核心問題仍是可行性問題，筆者認(rèn)為禁止律師行業(yè)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)可從以下幾方面著手：
(1) 對(duì)律師行業(yè)不正
當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的禁止應(yīng)由立法機(jī)關(guān)制定法律規(guī)范來(lái)調(diào)整；我國(guó)律協(xié)的功能
與國(guó)外律協(xié)有較大差別，如美國(guó)律協(xié)（簡(jiǎn)稱ABA）有立法權(quán)，美國(guó)的律師立法是由律協(xié)而
不是由政府的立法機(jī)構(gòu)來(lái)進(jìn)行，其制定的法律法規(guī)經(jīng)各州政府的議會(huì)或高等法院通過后具有
普遍的強(qiáng)制性。 而我國(guó)律協(xié)是社團(tuán)法人，是律師的自律性組織，它沒有立法權(quán)，其制定的
規(guī)則也不具有強(qiáng)制性的規(guī)范作用，僅具有行業(yè)內(nèi)的一般規(guī)范和指導(dǎo)作用，因此，在我國(guó)僅依
靠自律或由沒有強(qiáng)制力保障的行業(yè)規(guī)范來(lái)禁止律師行業(yè)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)只能是一種權(quán)宜之策，
從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，只有將其調(diào)整的層次上升到立法的層面，即制定具有普遍強(qiáng)制性的法律規(guī)范才
能實(shí)現(xiàn)令行禁止；因?yàn)榉梢?guī)范在道義上的公正性，在形式上和內(nèi)容上的明確性、穩(wěn)定性，
在效力上對(duì)全社會(huì)的普適性、權(quán)威性，都是其他社會(huì)規(guī)范所無(wú)法比擬的。 (2)在禁止性規(guī)范
中應(yīng)準(zhǔn)確地界定不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的內(nèi)涵及外延，盡量以明確的列舉式方式規(guī)定不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行
為的種類。我國(guó)1995年司法部的《規(guī)定》之所以效果不大，在很大程度是由于對(duì)不正當(dāng)競(jìng)
爭(zhēng)行為的界定不明、列舉行為的外延過寬所致。如關(guān)于律師行業(yè)的廣告宣傳問題，其規(guī)定不
符合實(shí)際的宣傳為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，但到底哪些行為是不符合實(shí)際在實(shí)踐中難以把握；而事實(shí)上
一些即使符合實(shí)際的宣傳也可能構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，如某律師與法官有親戚關(guān)系或其它特殊的
關(guān)系，某律師曾擔(dān)任過法院院長(zhǎng)或其它領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，這些事實(shí)都是符合實(shí)際的，而且也是現(xiàn)實(shí)
中不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的主要途徑或方法，然而《規(guī)定》將其排除在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之外，顯然不妥。(3)
應(yīng)完善對(duì)律師行業(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的法律監(jiān)督機(jī)制，健全律師懲戒組織機(jī)構(gòu)，建立律師懲戒
委員會(huì)的辦事機(jī)構(gòu)。強(qiáng)化律師懲戒委員會(huì)的功能，嚴(yán)格依法追究實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的律師
及其執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任。95年《規(guī)定》頒發(fā)后，律師行業(yè)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為不僅沒有得
到遏制，反呈蔓延之勢(shì)，其主要原因是缺乏相應(yīng)的內(nèi)、外部監(jiān)督機(jī)制，懲戒機(jī)制不完善，如
律師懲戒組織機(jī)構(gòu)不健全，律師懲戒委員會(huì)功能沒有得到強(qiáng)化。律師實(shí)務(wù)界的一些不正當(dāng)競(jìng)
爭(zhēng)行為有目共睹，如關(guān)系案，人情案，但由于缺乏有效的內(nèi)、外部監(jiān)督機(jī)制，使得實(shí)踐中對(duì)
律師行業(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的檢舉、舉報(bào)情況甚少，導(dǎo)致有關(guān)律師行業(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的案源缺乏，相
關(guān)的法律責(zé)任及法律制裁也就無(wú)法落實(shí)，法律的強(qiáng)制性和權(quán)威性也無(wú)從體現(xiàn)。法律規(guī)范只有
得到實(shí)施它才有實(shí)效， 因此，要禁止律師行業(yè)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，保證律師行業(yè)的健康發(fā)展，
工作的重點(diǎn)應(yīng)放在如何具體落實(shí)相應(yīng)的規(guī)范或規(guī)定上。
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根據(jù)我國(guó)《律師法》規(guī)定，律師有二個(gè)層次的任務(wù)，其具體任務(wù)是維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，根本任務(wù)是
維護(hù)法律的正確實(shí)施。
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作者簡(jiǎn)介：鄧曉霞，女，1975年出生，上海市華東政法學(xué)院99級(jí)訴訟法專業(yè)研究生，研究方向?yàn)樾淌略V訟、
司法制度。曾在《人民法院報(bào)》、《法制世界》、《上海政法管理干部學(xué)報(bào)》等刊物上發(fā)表論文多篇，參寫上海
市九五規(guī)劃重點(diǎn)教材《刑事訴訟法學(xué)》(法律出版社2000年版)，參寫《刑事審判方式改革》(法律出版社2000
年版)等書。
通訊地址：華東政法學(xué)院樹人堂(研)315室 電話：021-32120967 郵編：200042
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