- 相關推薦
BOT特許協議爭端法律解決商法適用之個人觀點
BOT特許協議爭端法律解決商法適用之個人觀點周鴻君
【正文】：
一、商法的定義、特征、調整范圍及其與公法的主要區(qū)別
在探討B(tài)OT特許協議的相關問題之前，我們先結合相關理論來看看什么是商法，商法具有哪些特征，它的調整范圍有哪些，以及它與行政法等公法有什么主要區(qū)別。
商法，又稱為商事法，是指以商事關系為調整對象的法律規(guī)范的總稱。調整商事關系，實際上就是調整基于商事關系產生的權利和義務。所謂商事關系，大體上說，就是一定社會中通過市場經營活動而形成的社會關系。它主要包括兩部分，一是商事組織關系，二是商事交易關系。商事組織就是人們?yōu)閺氖律唐飞a和交換而結成的經濟實體。商事交易就是商事組織以及其他人在市場領域從事的各種經營活動。而我們通常所說的商行為則是指適用商事法律規(guī)范的營利行為。
商法的原則主要有：1、強化企業(yè)組織原則（提高企業(yè)素質、完善企業(yè)結構）；2、提高經濟效率原則（產權的保護、信用的維護、交易的便捷）；3、維護交易公平原則（平等原則、誠實信用原則、強行主義）；4、保障交易安全（公示原則、外觀法則、嚴格責任、對善意買受人的保護）。
至于商法與公法的主要區(qū)別則非常清楚。商法本質上屬于私法的范疇，十分重視主體平等和當事人意思自治，所以有別于以國家意志和政府職能為主導的經濟法。但是，也不能忽視商法與經濟法的聯系。這主要表現在某些情況下國家意志和政府職能對商事關系的調整作用，以及體現這種作用的制度和規(guī)則進入商法。經濟法是公法，體現國家的主動干預。商法是商事主體之間追求利潤的活動，主要是商事主體自己的意思表示起作用，是私法。但是，作為國家對外沒有這么表示，在教學和研究領域是可以這么說的。公法就是國家以國家的意志為核心，就是命令與服從的關系，沒有討價還價的余地。這是公法的特征。私法，就是平等協商的關系，當事人可以討價還價的。行政法就是公法，你不能討價還價，比如處罰措施，我們商量一下，給我們什么處罰。這就是公法的內容。因此，商法和經濟法的關系就是如此。
二、BOT特許協議的爭端及它們的特點。
BOT協議是由一系列相關的協議、合同所共同組成，其中以BOT特許協議為主要協議，因此，一直以來人們探討的有關于BOT的內容也基本都以探討B(tài)OT特許協議為主。
與具有平等法律地位的國家、國際組織之間的爭端或私人之間的合同爭議相比，結合相關專家學者的論述，筆者較為同意，BOT特許協議爭端主要具有以下幾個特點：
<一>、爭端主體。與國家之間、國際組織之間的爭端或私人之間的合同爭議不同，BOT特許協議爭端主體雙方的法律地位是有差別的。國家是國際公法上的主體，而個人或法人則是被視為私法上的主體。如何處理這種具有不同法律地位的主體之間的爭端，就會遇到許多獨特而復雜的問題。（1）
<二>、爭端客體。BOT特許協議爭端一方面會涉及到投資者在東道國境內的財產權或契約權利、外匯自由匯出等權利；另一方面也涉及到東道國對本國境內的BOT項目的管理權，有時還涉及到對自然資源的主權權利和公共利益，同時還可能涉及到東道國保護外國投資者的國際義務。由此可見BOT特許協議爭端所涉及的問題范圍廣泛，且通常關系到雙方的重大甚至根本利益，顯然不同于一般的經濟貿易爭議。（2）
<三>、爭端引起的國際爭端。BOT特許協議爭端雖然通常發(fā)生在東道國和外國私人投資者之間，但常常把外國私人投資者的母國政府卷入其中。外國私人投資者的母國往往會借口行使外交保護權而介入爭端，對東道國政府進行外交干預，乃至實行單方面經濟制裁，使私人同國家間的投資爭端上升為國家之間的爭端，引起國家間的沖突，使BOT特許協議爭端政治化、復雜化。（3）
二、BOT特許協議爭端法律解決商法適用之個人觀點
<一>、從爭端的主體上看，筆者認為，在東道國與投資方簽訂BOT特許協議時應是以一種類似于、而且在法律上應當看作是一般法人（所不同的是，東道國政府經營的是一個國家）的身份進行的，因此，當時東道國與投資方是兩個平等的法人之間的經濟行為。適用法律，就應當有在法律事實發(fā)生時各方主體所具有的法律身份及雙方間發(fā)生的法律關系。而不是以事后的“事實分析”去否認相關協議簽訂時各方的事實身份以及法律的明文規(guī)定，這同時是對法律的一種尊重，是法治的必然要求。
很顯然地，在BOT特許協議的簽訂過程及其目的看來，協議簽訂雙方之間的關系在協議簽訂當時正是一種一定社會中通過市場經營活動而形成的社會關系。這就是一種商事關系。對于外國私人投資者的商主體身份，相信沒人是質疑的，首先他們的企業(yè)本身就是商主體的一種。其次，如果投資方是多個企業(yè)或企業(yè)與私人聯合組成投資主體的商事組織行為也是可以確定投資方在簽訂BOT特許協議時的商主體身份的，這幾乎是毋庸質疑的。
至于東道國政府，筆者認為，東道國政府引用BOT模式建設相關項目正是為了充分利用外資來減輕自己相關財政支出的壓力，在BOT模式的運行過程中很大程度上是從相關建設成本方面去考慮的。筆者認為，從某種程度上，可以視東道國政府這種利用BOT模式的行為是一種商事交易行為。作為商事交易行為實施者，在商事交易的過程當然地得扮演商主體的角色，而不論其在其他時候是以何種角色出現。
所以，筆者得出的個人觀點是，適用商事法律去解決BOT特許協議上的爭端是BOT法律適用應有的最根本的途徑。
<二>、從爭端的客體上看，筆者認為，由于政府既是一個與外商地位平等的合作伙伴，又是一個政府特許權利先行獲得者、承受者和具體實施的監(jiān)督者，即其具有雙重身份。權利的獲得總伴隨著義務的承擔，因此，東道國政府在獲得上述第二種身份的同時，就同時地承擔了保護國家利益的義務。由于BOT都涉及到在BOT特許協議簽訂時所無法估計到的事情的發(fā)生，從而影響到東道國使用者的利益，有時甚至直接涉及、影響到東道國的國家利益（如戰(zhàn)爭等特別時期），這時，東道國政府就必然地得權衡本國的國情和投資方利益兩個方面，對其行使價格決定權以及相應的管理監(jiān)督權，由此又影響到了投資方的利益的實現。這也是投資方在簽訂BOT特許協議時最為關心和擔心的問題。
對于當東道國政府對投資方的相關投資建設的項目在協議經營期限行使價格決定權以、管理監(jiān)督權等行政干涉時，投資方應如何得到法律的保護問題也是歷來關于BOT法律適用問題爭議最大的一點。筆者認為，出現上述情況時的法律適用問題其實主要是適用商事法律，還是適用行政法的問題。從第一點的分析中，筆者已經很明確地表明了自己的個人主張：適用兩個平等的法人之間的法律去解決BOT特許協議上的爭端是BOT法律適用應有的最根本的途徑，即主張以相關的商事法律為解決的最根本的途徑。(m.htc668.com)這是BOT爭議法律解決的基礎。在這個基礎上，當出現上述特殊情況時，筆者認為，應適用“情勢變更”原則，允許東道國政府在“以保護國家、公眾利益為唯一前提下、”“在合理范圍內”、“與經營方協商后”作出“必要的”相關政策的調整，而此時，經營方有義務配合東道國政府的合理的行政決策。在這種情況下的相應的爭議可適用行政法律，否則應堅持適用商事法律（比如東道國政府違反上述幾點強調的前提作出的行政決策，并較大地影響到了經營方的利益時）。
<三>、從爭端引起的國際爭端看，由于這涉及兩個或更多國家間的利益問題，所以相關的問題也也BOT法律適用的一個熱點研究問題。筆者認為要很好地看這個問題，就首先得看什么是國際法及國際法的主體有哪些。
國際法是指適用主權國家之間以及其他具有國際人格的實體之間的法律規(guī)則的總體。筆者認為，現今的跨國公司已經得到了很大的發(fā)展，它們的企業(yè)力量都很強大，有的甚至富可敵國，而且隨著時間的推移，數量也已極其可觀，已成為一種商事效中的主要力量之一。故筆者認為，為了維護這些日漸在世界經濟交流與發(fā)展中起到極其重要作用的企業(yè)，及促進世界經濟更好的發(fā)展，我們應當賦予跨國組織以國際法主體的資格。因此，筆者認為，如果BOT簽訂中的投資方是外國投資者，則應當認定為具備國際人格的法律主體，這是由他們的投資力量等方面決定的（一般來說，能參與到一個國家的BOT項目中的投資方都具有資金力量雄厚的共同點）
由此，本文筆者認為，當東道國和外國私人投資者之間發(fā)生BOT特許協議爭端時，應當適用以國際相關的商事法律約定為主，遲可能地避免出現外國私人投資者的母國借口行使外交保護權而介入爭端，對東道國政府進行外交干預，乃至實行單方面經濟制裁，使私人同國家間的投資爭端上升為國家之間的爭端，引起國家間的沖突，使BOT特許協議爭端政治化、復雜化的問題的出現。而最明智的做法莫過于直接在BOT協議書中約定相關情況的處理方式，最保障的做法則是在東道國的法律中明確相關爭端的法律適用。
【BOT特許協議爭端法律解決商法適用之個人觀點】相關文章：
試論BOT的主要法律問題08-05
WTO爭端解決機制與中國反傾銷問題研究08-05
DSU系列論文之開篇：WTO爭端解決機制的顯著進步08-05
我國海洋開發(fā)及安全：解決爭端靠外交還是武力08-06
特許經營限制競爭行為法律研究---08-05
商法的價值08-05
澳門國際投資爭端的處理08-05