網絡安全立法滯后與前瞻——從“呂科”事件談起
沈木珠人稱巴蜀“網絡天才”的呂科，因在河南北網信息工程公司AWE網絡程序中安置邏輯炸彈及擅自取走原程序代碼，而涉嫌破壞計算機信息系統(tǒng)被羈押46天后釋放。這是因為我國刑法第二百八十六、二百七十六條規(guī)定及我國《計算機安全保護條例》（下簡稱《條例》）的規(guī)定，均不能適用呂科的這一特定行為，即按現行法律，呂科所為并不構成刑事犯罪；按現行法規(guī)，呂科的“破壞”也未達到受懲處的后果。其安置邏輯炸彈雖可導致北網開發(fā)的AWE軟件癱瘓，然根據我國《軟件產品管理暫行辦法》也不能追究其責任。不過，法之不罪，并不說明呂科所為沒有對計算機信息系統(tǒng)造成某種破壞或對信息系統(tǒng)的安全構成某種侵犯。我國《條例》第二條所解釋的計算機信息系統(tǒng)保護就包括了AWE之類的開發(fā)。這里，筆者并無絲毫認為呂科已觸犯刑律的意思，筆者重視這一并未犯法的“無罪”事件，完全基于該事件對我國網絡安全敲起了警鐘，對網絡立法提供了啟示。
我國《條例》發(fā)布于1994年，一方面由于沒法預計今日網絡可能發(fā)生的破壞行為，另一方面由于受到傳統(tǒng)立法之籠統(tǒng)、含糊的影響，數十條文竟無一具體適用今日之網絡犯罪。該條例第一章總則第七條：“任何組織或者個人，不得利用計算機信息系統(tǒng)從事危害國家利益、集體利益和公民合法利益的活動，不得危害計算機信息系統(tǒng)的安全”，與其說是律條，不如說是一般號召。第四章法律責任第二十三———二十五條，雖有警告、罰款、刑事犯罪等說法，但沒有一條能讓安置邏輯炸彈的呂科對號入座。還有新刑法頒布于1997年，其中第二百七十六、二百八十六條雖有對妨礙公共信息犯罪的規(guī)定，但由于呂科的行為并未“后果嚴重”而不能追究其刑事責任。筆者以為，公共信息關系到我國互聯(lián)網絡和電子商務的發(fā)展，事屬重大，故破壞計算機網絡或信息系統(tǒng)安全的任何行為，一旦實施，則不論其造成的后果輕重，均需承擔法律責任，其分別應在于是承擔刑事責任還是民事責任而已。須知我國計算機網絡基礎建設十分薄弱，電子商務市場遠未形成，鑒于國際網路和電子商務發(fā)展迅速的嚴峻形勢，絕容不得任何國民或技術人員對網絡或信息系統(tǒng)的任何“監(jiān)守自盜”或毀滅性破壞。眾多網絡公司老總所說“這樣的天才我們不敢用”，并非要挾，此風不剎，的確網無寧日。不難想象，如果中國的程序員都像呂科那樣利用其程序設計或其他權利實施了某種破壞行為而不必承擔責任，我國的網絡和商務發(fā)展恐怕就要大受阻礙了。
其實，我國法律制裁不了呂科實施了的破壞行為，但是，社會責任、商業(yè)信用、職業(yè)道德卻已對他作出了譴責。呂科受雇于北網公司，參與AWE項目開發(fā)，理應承擔相應的社會責任和一定的商業(yè)信用，這是起碼的職業(yè)道德。姑且不論北網并未扣發(fā)呂科參與設計AWE的獎金，就是北網真的有不兌現AWE銷售后其應得資金之企圖，呂科也不應在此前擅自設置時間炸彈并告知其父，成為其父后來索金25萬元的要挾，而且在炸彈限定時間的2000年3月1日之前并不見呂科任何解密或坦言置彈的行動。我國法律對于這類違反商業(yè)信用和職業(yè)道德的網絡破壞行為，不管其是否造成嚴重后果，均應作出懲戒，這就是本文認為我國網絡立法滯后的原因。鑒于我國信息系統(tǒng)管理之薄弱，國內法律國際游戲規(guī)則與不相吻合的局面，為保障21世紀我國網絡經濟的發(fā)展，網絡安全的前瞻性立法，已經成為當務之急。
網絡安全的概念，包括了計算機信息系統(tǒng)和國際聯(lián)網的安全保護，后者，公安部經國務院批準，于1997年12月發(fā)布了《計算機信息網絡國際聯(lián)網安全保護管理辦法》，但與前者《條例》一樣，偏重于一般性的行政管理、國家安全和治安處罰，兩者的“法律責任”，也沒有太大差別。前者危害計算機安全的事項只涉及計算機病毒，后者增加了對計算機信息網絡功能進行刪除、修改或增加對計算機信息網絡中存儲處理或傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加的兩項活動。但是，觸犯以上規(guī)定的，如無違法所得，僅由公安機關給予警告。盡管末尾都有“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規(guī)定，但何為構成犯罪行為？無論前者還是后者都沒有明確規(guī)定。新刑法第二百八十六條所指危害行為有輕重之分，法規(guī)似無厚薄之別，呂科及其事件就是在這種兩者都管不著的情況下，退而按“勞資糾紛”處理的。
說我國網絡安全立法滯后人們可能已經能夠接受，但是，要求前瞻性立法，則可能備受指責，甚至認為是脫離現實的天方夜譚。的確，立法前瞻并非易事，然也不是絕無可能。美國二百多年前的憲法就頗具前瞻性，僅其關于司法的規(guī)定就使最高法院開創(chuàng)了美國司法進步數百年的基業(yè)。當前，網絡安全立法并非瞎子摸象，而是有諸多國際立法可供參考，更有各國司法實踐可供研究。筆者認為，當前網絡安全法必須考慮以下三個問題：
首先，加強打擊網絡犯罪的力度。眾所周知，電子商務是21世紀貿易的主導模式，以美國為代表的發(fā)達國家為了掌握國際電子商務的主動權，更在律法的制定方面采取了一系列措施，意圖左右國際電子商務的立法，克林頓甚至邀請著名黑客到白宮商議網絡犯罪問題。這是因為他們深知網絡安全保護是一個國家電子商務發(fā)展的軸心。我國電子商務起步并不太晚，技術也非落后，但是發(fā)展卻十分緩慢。以1999年為例，財政部公布的交易額僅5500萬元，大約為美國的數萬分之一。這除了與我國計算機普及率低，信息網絡系統(tǒng)設施相對落后，以及網上稅收、保險、合同效力等規(guī)范不到位外，電子支付與金融管理、信息系統(tǒng)及個人隱私保護等網絡安全問題缺乏保障也是一個重要原因。而我國電子證據、電子簽名效力之含糊，也無不制約著企業(yè)和個人進入電子商務的信心。兼之想到國際“黑客”、國內“黑手”隨時可能侵襲計算機信息系統(tǒng)，年輕一代程序員之缺乏職業(yè)道德等，無不使電子商務的主體———企業(yè)和服務商望而生畏。當法律對這一切束手無策，當網絡程序破壞行為只是輕微的治安警告或因有不當收入才加5000元罰款的時候，立法的滯后對電子商務發(fā)展的限制便是可以理解的了。
其次，建立加密解密的法律規(guī)范。隨著侵入計算機信息系統(tǒng)及網絡并導致巨額損失的事件不斷發(fā)生，如何利用加密技術以保護網絡和交易安全，近年已經成為世界各國關切的焦點。經濟合作發(fā)展組織（OECD）為此制訂了資訊系統(tǒng)安全準則，美國《全球電子商務框架》也提出與OECD合作建立更安全的全球資訊網絡（GII）系統(tǒng)。然我國有關計算機信息系統(tǒng)和網絡安全法規(guī)卻至今尚未對加密解密標準和制度作出規(guī)定，而各國電子商務法盡管規(guī)定加密技術方案不一，但對于采用加密技術提高網路安全系統(tǒng)的認識卻是基本一致，特別在以法律手段消除各種不確定因素，建立消費者信心，促進市場成長這一點上，幾乎沒有異議。
第三，加強網絡個人資料隱私權保護。隨著網絡傳輸技術的發(fā)展，個人資料被竊取、泄露成為消費者或網絡使用人當前最為關心的問題。特別是美國在線（AOL）公司因為不當將其訂戶資料透露給海軍，導致一名同性戀傾向的訂戶遭受海軍的撤職處分之后，這種關心轉變?yōu)閾鷳n。事實上消費者的擔憂是有根據的，因為在網絡上使用最廣泛的全球資訊網中，凡使用瀏覽器都面臨一種功能，這種功能使網站能夠了解使用者的相關資料而消費者卻無法拒絕，也無法刪除該項功能。對此，美國除加強司法對個人穩(wěn)私的保護之外，還特別發(fā)起業(yè)者自律的運動，要求網站宣示對所有到訪
網友個人資料嚴守秘密。
我國法律對隱私權保護迄今沒有任何規(guī)定，對網絡個人資料更未明確相應的.保護。憲法第四十條雖規(guī)定“公民的通訊自由和通訊秘密受法律的保護”，但此項并不明確包括網絡上的個人資料或隱私。因此，在網絡利用日趨便捷，網絡資料儲存交換日漸普及的今天，消費者的個人資料如何保護，服務商對取得的個人資料應如何利用和流通，是我國網絡立法必須面對的一個重要問題。但由于我國憲法中關于公民基本權利的名譽和人格尊嚴均不包括隱私權，網絡個人資訊和隱私保護的立法所涉問題更為廣泛，阻力也更大。然互聯(lián)網絡超越時空的特點卻時刻提醒我們必須重視與國際立法趨同的取向。在這個問題上，我國臺灣地區(qū)已于1995年8月訂立了《電腦處理個人資料保護法》，并于次年發(fā)布施行細則，對網絡個人資料的取得與利用等作出詳細規(guī)定。歐洲共同市場理事會為統(tǒng)一規(guī)范其會員國對個人資料的保護，也于1995年10月通過了自動處理個人資料保護公約，并于11月通過歐市保護個人資料的指令。美國則早于1974年就訂立了隱私法，并于1986年訂立了《電子通訊隱私法案》，近年，雖沒有特別針對網絡個人資料保護加以規(guī)范，但通過一系列的判決和過去的立法，保護了民眾的隱私權及個人資料的安全，如美國海軍對該同性戀傾向官員的撤職處分就為美國法官所禁止。
隨著科學的進步，事物的發(fā)展，網絡安全立法的前瞻，應當充分顧及網絡的特點。如防止信息系統(tǒng)作案犯罪，要考慮到網絡無界無域；設立電子簽名和電子支付，要考慮到計算機電子數據的無紙化交流與存儲；建立電子認證與審查機制，要考慮到市場虛擬、商家信譽及國民對電子交易的憂慮等問題。如廣東省制定《對外貿易實施電子數據交換暫行規(guī)定》規(guī)定了電子數據服務中心應有收到報文和被提取報文的回應和記錄，以及發(fā)生爭議時以該中心提供信息為準等，就是考慮網絡特點和國家現狀立法的一個例子。還有北京，上海等地方電子商務法規(guī)也都為提高電子交易的安全系數作出了努力。
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