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使用近似商業(yè)標識構成侵犯商標權的判定標準
使用近似商業(yè)標識構成侵犯商標權的判定標準
江濤
【案情回放】
“時代廣場”是文字注冊商標，被核定使用在服務項目第36類，包括不動產(chǎn)出租和管理。201*年4月30日，該注冊商標專用權人授權龍慶物業(yè)發(fā)展（重慶）有限公司（以下簡稱龍慶公司）使用該商標，并有權在重慶范圍內(nèi)處理包括提起訴訟等在內(nèi)的相關事務。此后龍慶公司將其位于重慶市主城解放碑商業(yè)中心的一個地產(chǎn)項目命名為“時代廣場”，該廣場經(jīng)重新裝修后于201*年10月18日開業(yè)，當天受到當?shù)囟嗉颐襟w的報道，龍慶公司也陸續(xù)在該商業(yè)中心區(qū)域為該項目推出一系列商業(yè)宣傳活動。
同月28日，重慶協(xié)信遠創(chuàng)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱協(xié)信公司）在重慶市主城南坪商業(yè)副中心開發(fā)的地產(chǎn)項目——協(xié)信·星光時代廣場正式營業(yè)，當?shù)叵嚓P媒體進行了報道。該地產(chǎn)項目同時使用了包括地產(chǎn)名稱在內(nèi)的四個商業(yè)標識，兩個嵌入了“星光時代廣場”文字；設在近旁的一個公共軌道交通車站，也被授權綴名“協(xié)信星光時代”。
龍慶公司認為協(xié)信公司擅自在相同服務上使用“時代廣場”商標，侵害了其合法權益，遂訴至法院，請求判令協(xié)信公司停止侵權。2012年6月21日，重慶五中院經(jīng)審理認為，“星光時代廣場”與引證商標“時代廣場”能夠明顯區(qū)別，不構成混淆，判決駁回龍慶公司的訴訟請求。該判決已發(fā)生法律效力。
【不同觀點】
本案的主要爭議焦點是，使用在相同服務上的系爭商業(yè)標識“星光時代廣場”與引證商標“時代廣場”，其標識符號近似，被告的行為是否侵犯了原告的注冊商標專用權？對此主要有三種不同觀點：
第一種觀點堅持“近似即侵權”的判斷標準，認為使用近似商業(yè)標識侵犯注冊商標專用權（本文簡稱“近似標識侵權”），只需具備兩個要件即可。通過比較系爭商業(yè)標識與引證商標，以二者標識符號的近似程度——標識近似性和二者標示的商品或服務（統(tǒng)稱商品）的類似程度——商品類似性為要件，一旦認為這種近似性和相似性達到相應程度，則判定使用系爭商業(yè)標識侵犯了引證商標專用權。本案中，被告使用的“星光時代廣場”完全包含了引證商標“時代廣場”的文字組合，且都使用在不動產(chǎn)出租與管理上，兩個要件完全符合，因此，應當認定被告侵權成立。
第二種觀點認為，應綜合考察系爭商業(yè)標識的使用方式、商品營銷方式，通過整體認知來判斷是否與引證商標構成“混淆性近似”。本案中，“星光時代廣場”僅是整體性標識的從屬和次要元素，并沒有獨立或突出使用，整體認知與“時代廣場”的標識近似性很低；且被告同時組合使用了多個商業(yè)標識，不動產(chǎn)服務的營銷方式也很特別。綜合而言，系爭商業(yè)標識與引證商標不構成混淆性近似，在系爭商標使用人已經(jīng)盡到注意義務的情況下，使用該標識不侵犯原告的商標權。
第三種觀點認為，應以近似標識侵權的五個標準為要件，須全面、綜合考察各種具體因素，只有標識近似性標準、當事人主觀標準等五個要件都具備，(m.htc668.com)近似商業(yè)標識足以構成與注冊商標的混淆性近似，才能認定侵權成立。本案中，被告系爭商業(yè)標識“星光時代廣場”的使用因欠缺必要要件，并不會與引證商標構成混淆性近似，故認定侵權不成立。
【法官回應】
使用近似商業(yè)標識構成商標侵權應具備的要件
商業(yè)標識（含商標）是通過使用，使得標識符號得以承載識別功能，促進兩者合二為一：后者是根本和生命，前者是“皮囊”與依附。注冊商標的一大特性就是，可使用的范圍（即專用權范圍）和排除他人使用近似商業(yè)標識的范圍（禁止權范圍）并不一致。法律明確界定了專用權在標志符號本身、商品類別、地域和期間四個方面的范圍；但對禁止權則模糊處理。這是因為，注冊商標不同，其禁止權范圍也不同；同一注冊商標，時間點不同，其禁止權范圍也可能不同。近似標識侵權的認定一般參照適用商標法（本文特指2001年修改后的商標法）第五十二條第（一）項的規(guī)定，其實質就是，使用人主觀上沒有盡到足夠的注意義務，不當使用系爭商業(yè)標識侵入到引證商標的禁止權范圍，從而引發(fā)混淆，弱化引證商標的識別功能，減損其商業(yè)價值。近似標識侵權必須同時具備五個要件，否則，侵權不成立。
1.標識近似性標準是近似標識侵權構成要件之一。標識近似性標準是基礎性構成要件，以系爭商業(yè)標識的近似程度越過引證商標禁止權的邊界為限。這一標準的確定以整體認知為前提，并重點考察標識獨創(chuàng)性和商業(yè)標識使用情況的影響。本案中，“廣場”是通用名稱，而“時代”常含有“歷史性”之意，所以“時代廣場”意指歷史性的廣場，是一種描述性的繁體文字商標，其音、形、義都乏善可陳，獨創(chuàng)性不明顯，該商標在標志近似性上的禁止權，其范圍非常狹窄，其邊界非常模糊。被告同時使用的四個商業(yè)標識中，兩個使用了系爭文字標識“星光時代廣場”作為構成要素：“協(xié)信·星光時代廣場”是被告的商號“協(xié)信”和“星光時代廣場”的組合，另一個是多元素商業(yè)標識，其核心元素是獨創(chuàng)性較強的雙“S”和特色背景顏色，“星光時代廣場”則不顯眼。因此，整體比較，被告的商業(yè)標識與引證商標的標識近似性非常低，遠在引證商標禁止權范圍之外。
2.商品類似性標準是近似商業(yè)標識侵權構成要件之二。商品類似性標準是另一個要件，其與商業(yè)標識的識別功能強弱有關，也受商品本身特性的影響。多環(huán)節(jié)、多渠道流通的商品，商標的識別作用非常突出，即便是不同主體使用在相關聯(lián)的類似商品上的不同近似商業(yè)標識，也可能引發(fā)混淆。因此，在商品類似性標準上，引證商標禁止權范圍一般應覆蓋關聯(lián)性強的類似商品。但是，對于某些特殊商品，即便是相同商標也不一定引發(fā)混淆，如汽車類的“H”商標，換言之，對于特殊商品，侵權意義上的商品類似性都是個未知數(shù)。本案同樣屬于這種情形。盡管原被告使用的商標或標識均標示在不動產(chǎn)出租和管理類別上，但被告使用系爭商業(yè)標識引發(fā)與引證商標的混淆可能性也非常小，二者使用的服務雖然相同，但因引證商標禁止權在商品類似性上的范圍邊界過于模糊，所以推定二者的商品類似性沒有達到侵權意義上的標準。
3.空間范圍標準是近似標識侵權構成要件之三。系爭商業(yè)標識的使用空間被引證商標的禁止權范圍完全覆蓋也是侵權構成要件，但是，確定這一范圍的具體標準同樣是難題。不同注冊商標，其禁止權可延展的平面空間和縱深空間都可能不一致，如馳名商標可口可樂，借助于現(xiàn)代信息技術，以及多樣性的宣傳、使用、營銷手段，其注冊法域的各個層面，或者在注冊法域以外的地域，都享有禁止權；相反，某些商標即便是在其被核準使用的法域，也不得不容忍其他近似甚至相同商業(yè)標識的共存。本案中，原告的注冊商標“時代廣場”，因為實際使用方式單一，使用和宣傳的范圍很有限，營銷方式簡單，該描述性商標的識別功能一直沒有得到足夠的強化，其禁止權不但沒有拓展空間的延展平面與縱深層面，而且還必須容忍一般性近似商業(yè)標識在其核定使用的法域內(nèi)并行使用。相反，被告在商標使用方面則呈現(xiàn)多樣化、多層次，商標的識別功能也不斷強化。因此，系爭商業(yè)標識的使用也不宜認定達到侵權意義上的空間范圍標準。
4.時間要素是近似商標侵權構成要件之四。時間要素作為侵權構成要件容易被忽略。引證商標禁止權不僅有時間范圍的限制，而且商業(yè)標識都會隨時間的推移而改變其識別功能的強弱，其在標識近似性與商品類似性標準以及空間、時間上的排他性也隨之變化，同時，比較系爭商業(yè)標識與引證商標是否構成混淆性近似，并非盲目、泛泛地比較，而是以特定時間點為標準。因此時間要素對商業(yè)標識尤其是商標權的意義非常重要。本案中，雖然引證商標注冊之日遠早于系爭商業(yè)標識的初始使用之日，且一直在持續(xù)使用，但因其使用頻率非常低，其識別功能不但沒有被強化，反而隨時間的推移而被減弱，在系爭商標使用之日，引證商標權利人難以禁止系爭商業(yè)標識的正當使用。綜合評價，被告使用系爭商業(yè)標識欠缺侵權意義上的時間要素。
5.主觀標準是近似商標侵權構成要件之五。第一，系爭標識使用人沒有盡到注意義務是認定侵權的主觀標準之一。與其他權益載體相比較，商業(yè)標識始終與人的主觀認知相關聯(lián)，難以形成確定的客觀標準，適用無過錯歸責原則不利于提高競爭者市場參與的積極性；反過來，同樣因為主觀性過強導致侵權行為隱蔽和證據(jù)收集艱巨，適用過錯原則不利于鼓勵權利人市場投入的積極性。綜合而言，近似商標侵權適用過錯推定原則更為合理，使用人須證明自己盡到了作為一般市場參與者的注意義務才能免責。第二，引證商標權利人主觀無過錯也是標準之一。如果權利人明示同意或默許他人使用近似商業(yè)標識，或者怠于行使禁止權導致除斥期間屆滿，同樣不能認定侵權成立。本案中，盡管原告或權利人并沒有主觀過錯，并且被告應當知道引證商標的存在，但已有的事實依舊可以證明被告已經(jīng)盡到了足夠的注意義務。首先，被告沒有獨立或突出使用“星光時代廣場”，而是描述性使用在整體性標識中，作為指代服務類別名稱的次要構成元素。其次，被告還同時組合使用了多個區(qū)別性明顯的整體性商業(yè)標識。由此判斷，被告已經(jīng)盡到足夠的注意義務。
綜上，被告使用的“星光時代廣場”明顯欠缺標識近似性標準和當事人主觀標準這兩個要件，因此，類推適用商標法第五十二條第（一）項和《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款之規(guī)定，認定被告并不侵犯原告的商標專用權。
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