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對(duì)不動(dòng)產(chǎn)征收的私法思考
【內(nèi)容提要】不動(dòng)產(chǎn)征收已成為頻頻發(fā)生的社會(huì)法律現(xiàn)象。但是，作為公權(quán)力行使之一的不動(dòng)產(chǎn)征收行為與人們享有的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和他物權(quán)利益之間的沖突日益凸現(xiàn)。解決這一沖突的基本思路應(yīng)當(dāng)是在從私法的角度正確認(rèn)識(shí)不動(dòng)產(chǎn)征收行為的法律性質(zhì)的前提下，在正確理解不動(dòng)產(chǎn)征收與不動(dòng)產(chǎn)征用關(guān)系的基礎(chǔ)上，在重新審視現(xiàn)行不動(dòng)產(chǎn)征收的制度的理論反思中，重新設(shè)計(jì)一個(gè)具有法律制約的不動(dòng)產(chǎn)征收制度體系。【摘 要 題】理論探討
一、問題的提出(注：在本文中，如果沒有作特別說明的，凡分析我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)征收立法和實(shí)務(wù)情況時(shí)，均指我國(guó)目前以“征用”名義進(jìn)行的活動(dòng)。)
在我國(guó)現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，不動(dòng)產(chǎn)征收如土地、房屋的征收已經(jīng)成為社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中常見的現(xiàn)象。尤其作為國(guó)家基本建設(shè)和房地產(chǎn)開發(fā)的前提條件之一，不動(dòng)產(chǎn)征收已經(jīng)成為進(jìn)行基本建設(shè)和房地產(chǎn)開發(fā)的前奏曲。根據(jù)最新統(tǒng)計(jì)，我國(guó)2002年1-4月固定資產(chǎn)投資快速增長(zhǎng)，國(guó)有及其他經(jīng)濟(jì)類型單位完成固定資產(chǎn)投資5416.4億元，同比增長(zhǎng)27.1%，增幅較2001年同期增加11個(gè)百分點(diǎn)。其中，房地產(chǎn)投資全年完成1467.5億元，同比增長(zhǎng)38.8%，增幅較2001年同期增加了16個(gè)百分點(diǎn)，成為拉動(dòng)投資增長(zhǎng)的主要牽動(dòng)力量。在2002年1-4月的固定資產(chǎn)投資中，基本建設(shè)占51%，房地產(chǎn)開發(fā)占27%，更新改造和其他各占18%和4%。按照著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家董輔ｒéｎｇ@①的預(yù)測(cè)，我國(guó)未來10年的房地產(chǎn)將呈樂觀發(fā)展態(tài)勢(shì)。他認(rèn)為：據(jù)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2001年的房地產(chǎn)投資比前年增長(zhǎng)了25.3%，僅商品房銷售達(dá)到了4626億元，這個(gè)增幅比固定資產(chǎn)投資、基礎(chǔ)建設(shè)投資的增幅都要高得多。因此，從發(fā)展的眼光來看，在信用消費(fèi)、銀行降息、稅費(fèi)減少、人均居住面積小等諸多因素存在的情況下，房地產(chǎn)投資將會(huì)持續(xù)升溫，將會(huì)成為今后幾年內(nèi)社會(huì)投資的一個(gè)持續(xù)熱點(diǎn)。從國(guó)民經(jīng)濟(jì)宏觀角度看，房地產(chǎn)投資已經(jīng)是衡量我國(guó)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的重要指標(biāo)。
作為國(guó)家基本建設(shè)和房地產(chǎn)開發(fā)行為的“孿生行為”，不動(dòng)產(chǎn)征收的進(jìn)行與人們的私權(quán)保護(hù)之間的利益沖突已經(jīng)引起法學(xué)界的關(guān)注。2000年問世的《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿》(梁慧星主編)中，將財(cái)產(chǎn)的征收與征用明確規(guī)定出來。但是，在我國(guó)現(xiàn)行立法中，不動(dòng)產(chǎn)的征收與征用被混為一談，兩者的界限不清。征收的法定目的與條件相當(dāng)含糊，由于立法思想上對(duì)私財(cái)產(chǎn)保護(hù)的輕視，導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)征收中屢屢發(fā)生片面強(qiáng)調(diào)征收者的利益而未能給被征收者的利益以必要保護(hù)的現(xiàn)象，難以真正實(shí)現(xiàn)不動(dòng)產(chǎn)征收中的公正與公平。鑒于此，筆者認(rèn)為有必要對(duì)我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)征收制度進(jìn)行必要的理念分析和制度規(guī)范的重構(gòu)。本文僅以不動(dòng)產(chǎn)征收為探討的對(duì)象。
二、不動(dòng)產(chǎn)征收的基本認(rèn)識(shí)
作為財(cái)產(chǎn)的一種重要分類，不動(dòng)產(chǎn)是與動(dòng)產(chǎn)相對(duì)應(yīng)的一個(gè)表達(dá)方法，它是指土地、房屋等不可移動(dòng)之物�，F(xiàn)代法中的這一分類，被認(rèn)為受到羅馬法的影響。“不動(dòng)產(chǎn)(praedium,res immobiles)”的表述在古典時(shí)期的羅馬法中是沒有的[1](P.37-38)，它只是被具體地稱為“土地”、“房屋”、“建筑物”、“地面附屬物”等。(注：如在《十二表法》的第5表、第6表和第7表中有如下表達(dá)：“凡占有土地(包括房屋)二年，其他物品一年的，即因時(shí)效取得所有權(quán)�！薄ⅰ胺惨运说哪玖辖ㄖ课�，或支搭葡萄架的，木料所有人不得擅自拆毀取回其木料�！�、“在木材和建筑物已分離，或作葡萄架的柱子，已從地里拔出后，則原所有人有權(quán)取回�！�、“建筑物的周圍應(yīng)留三尺半寬的空地，以便通行。”)至公元2世紀(jì)，蓋尤斯在其《法學(xué)階梯》和《論行省告示》中提出了“城市不動(dòng)產(chǎn)地役權(quán)(Urbanorum preadiorum iura)”闡釋[2](P.82)[3](P.180)，此后，烏爾比安和馬爾西安在他們的作品中均分別對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的問題進(jìn)行了闡述[3](P.180)，而優(yōu)士丁尼欽定的具有法律效力的法學(xué)教材《法學(xué)階梯》中更是明確了動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的劃分[4](P.64)�？梢哉f，羅馬帝國(guó)后期，不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)的區(qū)別被整合得相當(dāng)好。
從羅馬法的法律實(shí)踐可以看出，不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)劃分的制度價(jià)值在于：可以根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)的特性給予法律上的不同規(guī)制。這同樣也是后世各國(guó)法律保持不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)劃分的制度價(jià)值所在。
對(duì)于征收的理解，我國(guó)理論界的認(rèn)識(shí)和立法實(shí)踐均表現(xiàn)出明顯的分歧，歸納起來有：
1.征收獨(dú)立說。該說將征收完全獨(dú)立于征用之外。認(rèn)為征收是國(guó)家依照法律規(guī)定的條件無償?shù)貙⒓w或者個(gè)人的某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)家所有的一種措施，例如征收祠堂、廟宇、學(xué)校等團(tuán)體在農(nóng)村中的土地及其公地，具有強(qiáng)制性和無償性。與此同時(shí)，該說認(rèn)為征用是與征收完全不同的另一個(gè)概念。而征用則是指國(guó)家為了某種需要依法以強(qiáng)制方式在一定期間內(nèi)有償或無償?shù)貙⒇?cái)產(chǎn)征為公用的措施[5](P.826)。
2.征收與征用混合說。該說將征收與征用沒有作嚴(yán)格區(qū)分，在名稱上統(tǒng)稱為“征用”，或“土地征用”。該說認(rèn)為：征用是國(guó)家為進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、文化、國(guó)防建設(shè)以及興辦社會(huì)公共事業(yè)的需要，依法將集體所有的土地轉(zhuǎn)為國(guó)有。被征用的土地之所有權(quán)歸于國(guó)家，使用權(quán)歸于用地建設(shè)單位[6](P.172)。用地建設(shè)單位要向被征用的集體組織支付規(guī)定的土地補(bǔ)償費(fèi)、土地附著物和青苗補(bǔ)償費(fèi)以及安置補(bǔ)助費(fèi)[3](P.180)。
就立法實(shí)踐而言，在我國(guó)立法史上，我們?cè)?jīng)引進(jìn)了《瑞士民法典》對(duì)于征收的立法理念和規(guī)范，規(guī)定：因公用征收在登記前已經(jīng)取得物權(quán)的，在未登記前不得進(jìn)行物權(quán)處分。這意味當(dāng)時(shí)的立法承認(rèn)對(duì)他人不動(dòng)產(chǎn)僅可以發(fā)生征收行為，且以公用目的為嚴(yán)格的限定發(fā)生條件。這一規(guī)定在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)依然被遵循[7](P.112-113)。
在上個(gè)世紀(jì)80年代以后，我國(guó)立法實(shí)踐將征用與征收混合在一起使用，被冠以一個(gè)統(tǒng)一的名稱：征用。被征用的客體多為不動(dòng)產(chǎn)及其權(quán)利，同時(shí)包括動(dòng)產(chǎn)及其權(quán)利。但是，在被征用的客體權(quán)利移轉(zhuǎn)上是不同的：其一，被征用的土地所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。鑒于上世紀(jì)60年代以后土地所有權(quán)主體的團(tuán)體性(即土地所有權(quán)或?qū)儆趪?guó)家所有，或?qū)儆谵r(nóng)村集體組織所有)，被征用的土地均是集體組織所有的土地，故被征用土地的所有權(quán)轉(zhuǎn)為國(guó)家所有；其二，被征用土地上的建筑物，無論所有權(quán)屬于自然人個(gè)人還是屬于法人等組織，由于其所依附的土地被征收，該建筑物同樣要被征收，故建筑物的所有權(quán)亦發(fā)生轉(zhuǎn)移。該建筑物的所有權(quán)對(duì)價(jià)以土地附著物補(bǔ)償費(fèi)的形式被支付給建筑物所有權(quán)人。在基本建設(shè)或房地產(chǎn)開發(fā)中，這些建筑物通常隨后被拆除；其三，被征用土地上的其他定著財(cái)產(chǎn)，所有權(quán)同樣因其所附屬的土地被征收而發(fā)生轉(zhuǎn)移，其對(duì)價(jià)被以補(bǔ)償費(fèi)的形式體現(xiàn)；其四，被征用的土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)上如果設(shè)定了獨(dú)立存在的他物權(quán)，如農(nóng)民對(duì)集體所有的土地享有獨(dú)立存在的用益物權(quán)，該他物權(quán)隨著土地、房屋等被征用亦被征用；其五，被轉(zhuǎn)移的動(dòng)產(chǎn)，所有權(quán)并非肯定發(fā)生轉(zhuǎn)移。在沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的情況下，征用人對(duì)被征用人負(fù)有支付征用物使用費(fèi)、返還征用物的義務(wù)。
對(duì)于征
收與征用是否應(yīng)當(dāng)區(qū)分存在，筆者認(rèn)為將兩者區(qū)分對(duì)待是比較科學(xué)的。理由有以下幾點(diǎn)：
1.從辭義上分析，征收與征用在性質(zhì)上不同�！笆铡币庠凇敖邮铡�，“用”意在“使用”[8](P.195、1465)。故通過“征”的方式，前者是將被征之物完全納入在自己的控制之下，且具有永久性；后者則是通過對(duì)被征之物的利用來實(shí)現(xiàn)其目的，且具有期限性。
2.從法律制度上分析，征收與征用追求的目的不同。雖都是經(jīng)過“征”的過程，但在“征”的最終目的上有別：“征收”的最終目的旨在獲得對(duì)被征客體的最終支配權(quán)；“征用”的最終目的旨在通過“用”而滿足征者的需求，而非追求對(duì)被征客體的最終支配權(quán)。顯然，在不動(dòng)產(chǎn)征收中，盡管被征收的土地依然存在，但是為了實(shí)現(xiàn)征收者諸如基本建設(shè)或房屋開發(fā)的目的，土地上的建筑物或其他定著物均面臨被事實(shí)處分的可能。而不動(dòng)產(chǎn)被事實(shí)處分完全是最終支配權(quán)行使的結(jié)果。故“征收”與“征用”應(yīng)當(dāng)是不同的。
3.從行為上分析，征收與征用的標(biāo)的物和效力不同�！罢魇铡钡臉�(biāo)的物是不動(dòng)產(chǎn)，“征用”的標(biāo)的物可以是不動(dòng)產(chǎn)，亦可以是動(dòng)產(chǎn)�！罢魇铡迸c“征用”均是具有公法性質(zhì)的行為，且均涉及物權(quán)轉(zhuǎn)移的效力，但征收的效力是導(dǎo)致被征收者財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或他物權(quán)的最終轉(zhuǎn)移且產(chǎn)生補(bǔ)償費(fèi)用請(qǐng)求權(quán)；征用的效力則是導(dǎo)致被征用者的財(cái)產(chǎn)使用權(quán)移轉(zhuǎn)(可消耗動(dòng)產(chǎn)除外)且產(chǎn)生使用費(fèi)請(qǐng)求權(quán)、返還財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)和損害賠償請(qǐng)求權(quán)。如果被“征用”的標(biāo)的物是可消耗的動(dòng)產(chǎn)如食品、燃料等，返還的應(yīng)是同質(zhì)同量的種類物。
此外，在國(guó)外立法例上，有將“征收”與“征用”區(qū)分規(guī)定的立法例，可供我們參考。例如《意大利民法典》第1020條：“[征用或者征收]如果用益物因公共利益的需要被征用或者征收，則用益權(quán)轉(zhuǎn)移到相應(yīng)的補(bǔ)償金上�！痹谝獯罄芍�，征用是指僅在戰(zhàn)爭(zhēng)或和平時(shí)期的軍事活動(dòng)期間內(nèi)，公共權(quán)力機(jī)構(gòu)依法定程序?qū)λ说呢?cái)產(chǎn)權(quán)利給予例外的、必需的強(qiáng)制征調(diào)。例如可以征用食品、燃料等，同時(shí)要對(duì)被征用者的財(cái)產(chǎn)損失給予賠償。征收則強(qiáng)調(diào)是為滿足公共利益的需要，物權(quán)人在獲得補(bǔ)償?shù)那闆r下失去物權(quán)的一種法律制度，例如市政府為了建造一家醫(yī)院而使一位市民失去了其土地所有權(quán)并得到金錢補(bǔ)償。由此可見，在意大利民法中，征用的發(fā)生被嚴(yán)格限定在一定的條件下，被征用的客體多為動(dòng)產(chǎn)。征收的發(fā)生被嚴(yán)格限定在一定的目的上，被征收的客體通常為不動(dòng)產(chǎn)。但是，無論是征用或是征收，對(duì)被征者的補(bǔ)償是征用人或者征收人所必須履行的義務(wù)。
基于上述認(rèn)識(shí)，從不動(dòng)產(chǎn)的角度而言，在認(rèn)識(shí)不動(dòng)產(chǎn)征收時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：
第一，不動(dòng)產(chǎn)征收行為是公法性質(zhì)的行為，具有明顯的強(qiáng)制性。在不動(dòng)產(chǎn)征收中，被征收人不能根據(jù)意思自治原則同征收者進(jìn)行協(xié)商，相反，政府作為征收者得以在法定目的和范圍內(nèi)得以依法定程序直接實(shí)施征收行為。其行為效力是使他人的私權(quán)被強(qiáng)制移轉(zhuǎn)給國(guó)家。
第二，不動(dòng)產(chǎn)征收具有嚴(yán)格的公共利益目的性。導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)征收發(fā)生的目的只能是為社會(huì)公共利益，且社會(huì)公共利益應(yīng)當(dāng)是征收的直接目的。凡以同社會(huì)公共利益目的無關(guān)的欲取得他人私權(quán)的行為目的，均不構(gòu)成不動(dòng)產(chǎn)征收發(fā)生的目的，因而也就不得適用不動(dòng)產(chǎn)征收的途徑獲取他人私權(quán)。
第三，不動(dòng)產(chǎn)征收具有法定程序性。任何不動(dòng)產(chǎn)征收行為的發(fā)生必須按法定程序進(jìn)行，因?yàn)樗綑?quán)非因法定程序不得剝奪。在德國(guó)法中，不動(dòng)產(chǎn)征收被認(rèn)為是依照法定程序剝奪他人私權(quán)的一種情形。但嚴(yán)格講，不動(dòng)產(chǎn)征收與剝奪有所不同，因?yàn)閯儕Z是使他人私權(quán)徹底喪失且無對(duì)價(jià)補(bǔ)償?shù)囊环N行為，而征收雖然在私權(quán)喪失上被征收人沒有進(jìn)行意思表示抗辯的可能，但是卻有獲得公正補(bǔ)償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。
第四，不動(dòng)產(chǎn)征收具有補(bǔ)償性。由于不動(dòng)產(chǎn)征收的發(fā)生多導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)或他物權(quán)的最終轉(zhuǎn)移，按照公平原則依公正標(biāo)準(zhǔn)獲得相應(yīng)補(bǔ)償是被征收者的權(quán)利。
第五，不動(dòng)產(chǎn)征收產(chǎn)生的權(quán)利取得具有非法律行為性和繼受取得性。由于不動(dòng)產(chǎn)征收的發(fā)生不僅排斥被征收者的意思表示，而且強(qiáng)調(diào)征收者直接根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定即可實(shí)施征收行為，因此基于不動(dòng)產(chǎn)征收發(fā)生的取得，不是依法律行為的取得。至于該取得的性質(zhì)是原始取得還是繼受取得，有學(xué)者認(rèn)為征收具有原始取得的性質(zhì)[9](P.2)，對(duì)此筆者認(rèn)為值得商榷。因?yàn)檎魇帐且猿姓J(rèn)他人私權(quán)存在為前提條件，所以才出現(xiàn)征收者或者征收?qǐng)?zhí)行者必須承擔(dān)給付征收補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。征收與沒收應(yīng)當(dāng)是不同性質(zhì)的行為。
綜上，不動(dòng)產(chǎn)征收應(yīng)當(dāng)被理解為：以社會(huì)公共利益為直接目的，政府依法定程序強(qiáng)制獲得他人不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)并必須支付補(bǔ)償費(fèi)用的行為。上述因素的分析是我們思考對(duì)不動(dòng)產(chǎn)征收給予法律制約的基礎(chǔ)。
三、不動(dòng)產(chǎn)征收的理念基礎(chǔ)及其思考
不動(dòng)產(chǎn)征收理念的考察是探討不動(dòng)產(chǎn)征收法律制度的基本條件。因?yàn)橹贫鹊臉?gòu)建是在理念導(dǎo)引下進(jìn)行的。就不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的保護(hù)與限制而言，歐陸國(guó)家的觀念演進(jìn)與中國(guó)的觀念演進(jìn)間的差異相當(dāng)明顯。
在歐陸國(guó)家，淵源于羅馬法的所有權(quán)思想有著巨大影響。在羅馬法中，極為濃厚的個(gè)人主義觀念是以所有權(quán)為核心的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的基礎(chǔ)，作為完整的物權(quán)性權(quán)利的所有權(quán)被視為是純粹私法上的一種權(quán)利，人們的社會(huì)身份與所有權(quán)的取得和保護(hù)沒有必然的關(guān)聯(lián)性。人的自由和人格獨(dú)立是所有權(quán)存在的理念基礎(chǔ)。尤其在歐洲經(jīng)歷了近一千余年的神學(xué)統(tǒng)治后，人們對(duì)于自由、平等和人格獨(dú)立的渴望使得羅馬法中有關(guān)所有權(quán)的理念得到了空前的認(rèn)可和迅速的發(fā)展，人文主義的思想更是為個(gè)人主義和物權(quán)天賦提供了理論基礎(chǔ)。就大陸法系物權(quán)制度而言，這實(shí)在是物權(quán)制度得以存在和發(fā)展的不可或缺的理論基礎(chǔ)。但是，任何試圖使一個(gè)事物變得極為絕對(duì)的同時(shí)，就必然會(huì)出現(xiàn)人們所不希望看到的負(fù)效應(yīng)的發(fā)生。當(dāng)包括所有權(quán)在內(nèi)的物權(quán)被推向極端時(shí)，使得為了自己的利益而置社會(huì)公共利益于不顧的現(xiàn)象叢生，反過來又使得個(gè)人的利益并不能真正實(shí)現(xiàn)。1789年的《法國(guó)人權(quán)與市民權(quán)宣言》已經(jīng)注意到這個(gè)問題，其第17條寫道：“所有權(quán)為不可侵犯的神圣權(quán)利，非經(jīng)合理證明的確是為公共需要并履行正當(dāng)補(bǔ)償，不得加以剝奪。”但是，在不斷高漲的人文主義思潮中，這種理智和冷靜被拋到一旁。
當(dāng)權(quán)利自由被放大到已經(jīng)嚴(yán)重影響了人們權(quán)利行使的時(shí)候，人們對(duì)權(quán)利保護(hù)的絕對(duì)化現(xiàn)象開始進(jìn)行反思。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，所有權(quán)義務(wù)論成為一個(gè)漸被接受的主流觀念，且作為一種理念被廣而推之地適用于大陸法系國(guó)家的他物權(quán)領(lǐng)域。
所有權(quán)義務(wù)論亦稱為所有權(quán)社會(huì)化理念，其首倡者被認(rèn)為是德國(guó)著名的學(xué)者耶林(Rudolph on Jhering,1818-1892)。在其有名的作品《論法律的目的》一書中，他提出：所有權(quán)行使之目的，不應(yīng)僅為個(gè)人的利益，同時(shí)亦應(yīng)當(dāng)為社會(huì)的利益。因此，現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)以“社會(huì)所有權(quán)”制度替代“個(gè)人所有權(quán)”制度。一些法國(guó)學(xué)者亦認(rèn)為：人們的所有權(quán)之所以受到他人的尊重，是因?yàn)樗哂杏幸嬗谏鐣?huì)的機(jī)能[10](P.246-250)。這一認(rèn)識(shí)被1919年的德國(guó)《魏瑪憲法》所確認(rèn)，其第153條規(guī)定：“所有權(quán)負(fù)有義務(wù)，其行使應(yīng)當(dāng)同時(shí)有利于公共福利。”1949年的德國(guó)《基本法》將這一思想給予再次確定，該法第14條第2款規(guī)定：“所有權(quán)承擔(dān)義務(wù)。它的行使應(yīng)當(dāng)同時(shí)為公共利益服務(wù)�！钡�，該《基本法》并沒有僅將所有權(quán)義務(wù)作為惟一需要強(qiáng)
調(diào)之點(diǎn)，相反，同時(shí)亦關(guān)注所有權(quán)義務(wù)的承擔(dān)應(yīng)當(dāng)?shù)玫降姆删葷?jì)，該法第14條第3款同時(shí)規(guī)定：“剝奪所有權(quán)只有為公共福利的目的才能被允許。剝奪所有權(quán)只能依照法律或者根據(jù)法律的原因進(jìn)行，而且該法律對(duì)損害賠償?shù)姆绞胶痛胧┯兴?guī)定。該損害賠償必須在對(duì)公共利益和當(dāng)事人的利益進(jìn)行公平衡量之后確定。對(duì)于損害賠償額的高低有爭(zhēng)議時(shí)可以向地方法院提起訴訟。”[11](P.55)。在對(duì)德國(guó)學(xué)者的上述理論進(jìn)行分析時(shí)，我們不能否定，日爾曼法律文化中濃厚的團(tuán)體主義思想對(duì)現(xiàn)代所有權(quán)社會(huì)化理念有著不可低估的影響，但是，我們同樣不能否認(rèn)德國(guó)學(xué)者提出的所有權(quán)義務(wù)理論是獨(dú)立于日爾曼思想的現(xiàn)代法學(xué)對(duì)物權(quán)的理性思考。這就是不動(dòng)產(chǎn)征收得以作為一種法律制度出現(xiàn)的思想和理念背景。
正是在這一背景之下，《瑞士民法典》和《意大利民法典》將不動(dòng)產(chǎn)征收作為一種法律制度制定于民法典之中�！度鹗棵穹ǖ洹返�656條第(2)項(xiàng)規(guī)定：“取得人在先占、繼承、征收、強(qiáng)制執(zhí)行或法院判決等情況下，得在登記前，先取得所有權(quán)。但是，非在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上登記，不得處分土地�！薄兑獯罄穹ǖ洹返�838條規(guī)定：“[對(duì)涉及國(guó)民生產(chǎn)利益或者公共利益的財(cái)產(chǎn)實(shí)行的征收]在所有權(quán)人放棄保存、耕種或者使用涉及國(guó)民生產(chǎn)利益的財(cái)產(chǎn)，嚴(yán)重?fù)p害了國(guó)民生產(chǎn)的情況下，可以由行政機(jī)構(gòu)支付合理補(bǔ)償后，對(duì)上述財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收�！陨弦�(guī)定準(zhǔn)用于因財(cái)產(chǎn)的殘損而使城市的形象、藝術(shù)、歷史和公共衛(wèi)生利益遭受嚴(yán)重?fù)p害的情況�！�
我國(guó)民國(guó)時(shí)期的民法將《瑞士民法典》的內(nèi)容幾乎完全接受下來，構(gòu)成了有關(guān)公用征收的規(guī)定內(nèi)容。但是，在中國(guó)，不動(dòng)產(chǎn)征收的理念應(yīng)當(dāng)說并不完全同于歐陸國(guó)家，甚至可以說，中國(guó)不動(dòng)產(chǎn)征收以制度化形式出現(xiàn)，更是由于其自身文化背景和受到前蘇聯(lián)的觀念影響所致。
在中國(guó)漫長(zhǎng)的封建專制社會(huì)中，其突出的特點(diǎn)之一是封建專制體制本身就是一種不關(guān)注個(gè)人利益維護(hù)的體制。這種體制下的文化不存在對(duì)個(gè)性的承認(rèn)、肯定和鼓勵(lì)，因而也就不存在對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的法律確認(rèn)和保護(hù)。確認(rèn)和維護(hù)“個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)重缺乏，使中國(guó)社會(huì)不能在重重的人身依附中打開一個(gè)缺口，開出一條‘由身份到契約’、在近代的轉(zhuǎn)化階段加入世界潮流的通道”[12](P.350)。在這種體制和文化背景下，將他人的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)任意剝奪，被認(rèn)為是天經(jīng)地義的事情，因?yàn)槠仗熘�，莫非王地，率土之濱，莫非王臣[13]。
當(dāng)封建專制社會(huì)被推翻以后，一代代仁人志士為實(shí)現(xiàn)憲政民主的努力，使得封建專制文化被沖擊得七零八落。近五十余年的曲曲折折的法治觀念的樹立與維護(hù)，使得藐視私人所有權(quán)的現(xiàn)象發(fā)生進(jìn)一步的萎縮。但是其兩千余年的歷史沉積的陳垢，不是在短時(shí)間內(nèi)就可以蕩滌盡凈的。
此外，一定時(shí)期內(nèi)受到的前蘇聯(lián)國(guó)家主義思想的影響，也使得我國(guó)藐視私人所有權(quán)、藐視個(gè)人利益的保護(hù)的現(xiàn)象得以沉渣泛起，且以一種冠冕堂皇的面貌出現(xiàn)。有關(guān)這個(gè)問題在孫憲忠教授所著的《取得我國(guó)物權(quán)種類以及內(nèi)容的難點(diǎn)》中被詳細(xì)闡述[14](P.485)。應(yīng)當(dāng)說，國(guó)家利益和集體利益的確需要法律的保護(hù)，但是，任何權(quán)利的保護(hù)均是不同利益的一種均衡保護(hù)。在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，片面地強(qiáng)調(diào)國(guó)家利益和集體利益至上的理念長(zhǎng)期制約著我們的思考。
回顧歷史是為了清楚現(xiàn)在和設(shè)計(jì)未來。筆者認(rèn)為：我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)征收應(yīng)當(dāng)以物權(quán)獨(dú)立和物權(quán)平等保護(hù)思想為其基本理念。至于所有權(quán)負(fù)有義務(wù)的觀念，由于歷史和文化的原因早已深深的根植于不動(dòng)產(chǎn)征收的理念中，不宜再?gòu)?qiáng)調(diào)之，相反，應(yīng)當(dāng)給予必要的制約。具體分析如下：
第一，不動(dòng)產(chǎn)征收得以發(fā)生的前提應(yīng)當(dāng)是尊重物權(quán)獨(dú)立。不動(dòng)產(chǎn)征收之所以發(fā)生，應(yīng)當(dāng)是由于不同的物權(quán)獨(dú)立存在所致。物權(quán)獨(dú)立是物權(quán)平等保護(hù)的基礎(chǔ)。只有在獨(dú)立存在的主體或者權(quán)利之間，才能確立和實(shí)現(xiàn)彼此之間的平等保護(hù)。一切依附關(guān)系，不可能也不需要平等，依附一方要受制于被依附方的需要和意志。承認(rèn)物權(quán)獨(dú)立就必須要拋棄以物權(quán)主體身份的不同來劃分物權(quán)高低的觀念。就不動(dòng)產(chǎn)征收而言，恰恰是由于征收者與被征收者的財(cái)產(chǎn)物權(quán)是各自獨(dú)立而非依附關(guān)系，方有發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)征收之可能。所以，不動(dòng)產(chǎn)征收者在實(shí)施征收行為之前，應(yīng)當(dāng)首先尊重被征收者的財(cái)產(chǎn)物權(quán)是獨(dú)立存在這一事實(shí)，這是正確處理不動(dòng)產(chǎn)征收中各種法律關(guān)系的前提條件。只有在尊重物權(quán)獨(dú)立的情況下，方可杜絕將不動(dòng)產(chǎn)征收的效力等同于沒收的錯(cuò)誤觀念。沒收行為發(fā)生的前提是不承認(rèn)被沒收者對(duì)沒收財(cái)產(chǎn)享有權(quán)利，這是沒收與征收最本質(zhì)的區(qū)別。因此，被沒收者根本沒有補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)可言，而被征收者則享有補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。此外，基于征收所取得的私權(quán)，并非具有原始取得的性質(zhì)而是繼受取得，亦同樣是基于物權(quán)獨(dú)立的理念所產(chǎn)生的必然結(jié)論。
第二，不動(dòng)產(chǎn)征收應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持物權(quán)平等保護(hù)的思想。在物權(quán)保護(hù)中，我們應(yīng)當(dāng)摒棄將不同主體的物權(quán)給予不同質(zhì)法律保護(hù)的觀念，應(yīng)當(dāng)將物權(quán)平等保護(hù)思想在物權(quán)法中牢牢地樹立起來。對(duì)于以物權(quán)主體的不同而劃分法律保護(hù)不同程度的做法，在未來的物權(quán)立法中或民法典中實(shí)在是多弊且無實(shí)益。因?yàn)椋?br /> 首先，從宏觀角度分析，物權(quán)主體的多樣化已使現(xiàn)行的所有制類型難以一一對(duì)應(yīng)。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，我們將社會(huì)生活中的各種復(fù)雜因素一概剔除于外，將所有制劃分為公有制和私有制，其中公有制僅包含全民所有制和集體所有制，與所有制相對(duì)應(yīng)的所有權(quán)類型是國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)和公民個(gè)人所有權(quán)三種形式。但是，現(xiàn)代社會(huì)中的商品經(jīng)濟(jì)性質(zhì)，使得這一人為的簡(jiǎn)單劃分已經(jīng)難以解釋現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中各種復(fù)雜的情況。例如以公司為突出體現(xiàn)的團(tuán)體財(cái)產(chǎn)，已不能簡(jiǎn)單地以某一所有制來界定。
其次，從法律制度角度分析，不同主體的物權(quán)無高低貴賤之分，因此，不同主體的物權(quán)均應(yīng)受法律的平等保護(hù)。故必須確立和貫徹的基本原則是：凡合法取得的財(cái)產(chǎn)不分公有與私有，均應(yīng)給予平等保護(hù)。
以物權(quán)平等保護(hù)為不動(dòng)產(chǎn)征收的基本理念，可以使征收行為被施加必要的約束，甚至可以使不動(dòng)產(chǎn)征收者得以自律。就不動(dòng)產(chǎn)征收而言，根據(jù)法定目的和程序?qū)嵤┎粍?dòng)產(chǎn)征收是社會(huì)生活中不可避免的現(xiàn)象，但是，它不應(yīng)當(dāng)成為對(duì)私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和他物權(quán)肆意剝奪的借口。因此，非依法定目的和法定程序，以不動(dòng)產(chǎn)征收為理由剝奪私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)是不能獲得法律支持的行為。
四、不動(dòng)產(chǎn)征收的法律制約
不動(dòng)產(chǎn)征收是一種具有公法性質(zhì)的行為，其效力不僅是限制了所有權(quán)人或者他物權(quán)人的權(quán)利行使，而且使得所有權(quán)人或者他物權(quán)人的權(quán)利被強(qiáng)制性地發(fā)生轉(zhuǎn)讓。因此，在不動(dòng)產(chǎn)征收中，公權(quán)力與私權(quán)利行使之間的矛盾是顯而易見的。但是，正如著名的美國(guó)學(xué)者E·博登海默在他的極為重要的著作《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》中指出的那樣，任何值得被稱作法律制度的制度，均應(yīng)當(dāng)關(guān)注自由、安全和平等這些基本的制度價(jià)值。同時(shí)所有的法律制度又要求這些價(jià)值應(yīng)當(dāng)服從有關(guān)公共利益方面的某些迫切需要的考慮[15]。這完全是一種可接受的理論見解，因?yàn)楦鶕?jù)利益均衡觀念，任何保護(hù)自由、安全和平等的制度價(jià)值，不可能在與社會(huì)公共利益完全沖突的情況下得到實(shí)現(xiàn)，相反，它們之間的和諧相處是各得其所的理想結(jié)果。在為了社會(huì)公共利益的情況下，不動(dòng)產(chǎn)征收的出現(xiàn)完全可以被理解是私有財(cái)產(chǎn)利益與社會(huì)公共利益和諧相處的一個(gè)縮影。不過，“人類似乎有一種本能的愿望，希望根據(jù)某種規(guī)則生活�！绻狈@些規(guī)則，人們就會(huì)產(chǎn)
生不安全感，特別是對(duì)于政府權(quán)力的行使問題。法律規(guī)則與允許政府官員隨意行使與公民個(gè)人有關(guān)的權(quán)力的制度是不相容的。這種行使權(quán)力的方式摧毀了公民的安全感，因?yàn)樗臋?quán)利不再有確實(shí)的保障。……它要求約束行政行為的法律盡可能表達(dá)得明確清楚�！盵16](P.42-43)人們這種本能的意愿，不會(huì)因?yàn)樯鐣?huì)制度的不同而有本質(zhì)的區(qū)別。因此，在我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)征收制度中，引入必要的法律制約規(guī)范顯然是有必要的。尤其根據(jù)我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)征收中所發(fā)生的現(xiàn)實(shí)問題，法律制約的引入已經(jīng)不再僅僅是一個(gè)理論探討的問題，而是一個(gè)頗具實(shí)務(wù)價(jià)值的問題。
筆者認(rèn)為，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)征收的法律制約，可以從如下幾個(gè)角度考慮：
(一)不動(dòng)產(chǎn)征收的目的制約
不動(dòng)產(chǎn)征收發(fā)生的直接目的應(yīng)當(dāng)是并且只能是為了社會(huì)公共利益。關(guān)于社會(huì)公共利益，應(yīng)當(dāng)說比較難以給出一個(gè)確切的定義，按照美國(guó)學(xué)者亨廷頓的看法，由于研究方法的不同，對(duì)于“公共利益”的理解亦不同，主要表現(xiàn)為三種理解：一是公共利益被等同于某些抽象的、重要的理想化的價(jià)值和規(guī)范，如自然法、正義和正當(dāng)理性等；二是公共利益被看作是某個(gè)特定的個(gè)人、群體、階級(jí)或多數(shù)人的利益；三是公共利益被認(rèn)為是個(gè)人之間或群體之間競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果[17](P.24)。
盡管如此，我們依然可以嘗試著對(duì)公共利益作出一定的說明。筆者認(rèn)為公共利益可以被理解為涉及文化、教育、醫(yī)療、環(huán)境保護(hù)等社會(huì)公共事業(yè)和國(guó)防建設(shè)等符合絕大多數(shù)人愿望的非直接商事性質(zhì)的利益。也就是說，社會(huì)公共利益既不是某些個(gè)人的利益，也不是某些團(tuán)體的利益，更不是直接具有商事性質(zhì)的利益，而是涉及關(guān)系人們生活質(zhì)量的環(huán)境、交通、醫(yī)院、學(xué)校等社會(huì)公共事業(yè)或公眾安全的國(guó)防事業(yè)等方面的利益。
在梁慧星主編的《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿》中，對(duì)公共利益作出了一個(gè)列舉式的解釋：“所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)及文化教育事業(yè)，環(huán)境保護(hù)、文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護(hù)、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護(hù)、森林保護(hù)事業(yè)，以及國(guó)家法律規(guī)定的其他公共利益。”[18](P.191-192)這種列舉式的說明比較清楚，但是抽象性較差，難免掛一漏萬。
我國(guó)立法中曾經(jīng)有法律對(duì)“公共利益”作出解釋，例如1986年6月頒布、1987年1月生效、1988年12月又失效的《中華人民共和國(guó)土地管理法》(非現(xiàn)行的《中華人民共和國(guó)土地管理法》)第21條曾經(jīng)對(duì)公共利益進(jìn)行過解釋：“國(guó)家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、文化、國(guó)防建設(shè)以及興辦社會(huì)公共事業(yè)，需要征用集體所有的土地或者使用國(guó)有土地的，按照本章規(guī)定辦理。”在這里，文化、國(guó)防建設(shè)和興辦社會(huì)公共事業(yè)與社會(huì)公共利益的目的有著明顯的關(guān)系，但是，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)是否能夠?qū)儆谏鐣?huì)公共利益卻不易判斷，雖然經(jīng)濟(jì)活動(dòng)可能間接涉及社會(huì)公共利益，但是直接目的是否就是為了社會(huì)公共利益并不能完全肯定，起碼經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的非商事性質(zhì)就首先難以肯定。所以經(jīng)濟(jì)活動(dòng)不宜被納入社會(huì)公共利益的范疇。
為了防止社會(huì)公共利益被濫用，在進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)征收時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求征收者只能以社會(huì)公共利益為目的，且必須是直接目的。這一要求同時(shí)也是出于這樣一種考慮，即“剝奪所有權(quán)在任何情況下都不能是單純地增加國(guó)家財(cái)產(chǎn)的手段，否則剝奪私人財(cái)產(chǎn)的行為為不正義行為”[11](P.208)。
如果是以商事活動(dòng)為直接目的，即使是政府，亦不得適用不動(dòng)產(chǎn)征收方式獲得他人財(cái)產(chǎn)，而只能以合同方式通過協(xié)商進(jìn)行。在我國(guó)現(xiàn)實(shí)生活中，不動(dòng)產(chǎn)征收往往超出公共利益的目的，甚至以公共利益作幌子，實(shí)際是為某些團(tuán)體甚至是個(gè)人獲得盈利而濫用不動(dòng)產(chǎn)征收權(quán)，嚴(yán)重侵害了民眾的財(cái)產(chǎn)私權(quán)。例如為了進(jìn)行土地市場(chǎng)的開發(fā)、為了房產(chǎn)市場(chǎng)的開發(fā)、為了建成一個(gè)獲得更大利潤(rùn)的商業(yè)區(qū)、為了某一企業(yè)欲提高生產(chǎn)能力的目的而進(jìn)行的廠區(qū)擴(kuò)建等等，它們均非直接以公共利益為目的，但是卻通過不動(dòng)產(chǎn)征收的途徑，使被征收的不動(dòng)產(chǎn)或拆除不動(dòng)產(chǎn)附著物后的土地的利用權(quán)直接歸于商事主體取得。甚至在一些地方，政府首先通過不動(dòng)產(chǎn)征收強(qiáng)制從民眾手中獲得了房屋的所有權(quán)和土地的使用權(quán)，然后將房屋拆除，把土地使用權(quán)以遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于征收補(bǔ)償費(fèi)的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給企業(yè)進(jìn)行商業(yè)開發(fā)，有的甚至將土地使用權(quán)連同土地上房屋一同轉(zhuǎn)讓給企業(yè)。這種現(xiàn)象反映出我國(guó)現(xiàn)行不動(dòng)產(chǎn)征收(征用)制度中的理念混亂、制度架構(gòu)不合理、藐視對(duì)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人保護(hù)的諸多漏洞。
(二)不動(dòng)產(chǎn)征收的主體制約
不動(dòng)產(chǎn)征收的主體依其是否直接享有被征收的不動(dòng)產(chǎn)上利益，可以劃分為不動(dòng)產(chǎn)征收權(quán)人和不動(dòng)產(chǎn)征收利益直接享有人(亦稱為“不動(dòng)產(chǎn)需要人”)。在征收中，有時(shí)征收人與不動(dòng)產(chǎn)需要人系同一主體，有時(shí)兩者是不同的主體。在討論法律制約時(shí)，筆者僅將不動(dòng)產(chǎn)征收權(quán)人作為分析對(duì)象。
由于不動(dòng)產(chǎn)征收權(quán)并非是私權(quán)性質(zhì)，相反它是一種公權(quán)，因此，不動(dòng)產(chǎn)征收權(quán)人只能是政府。在符合公共利益目的的情況下，政府代表著國(guó)家具體實(shí)施有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)征收的行為。自然人和其他任何社會(huì)組織尤其是以營(yíng)利為目的的社會(huì)組織均不能成為不動(dòng)產(chǎn)征收權(quán)人，因?yàn)椋旱谝�，不�?dòng)產(chǎn)征收權(quán)是以強(qiáng)制方式取得他人不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)或者使他物權(quán)人不再享有該權(quán)利的一種權(quán)力。該權(quán)力體現(xiàn)著公法人的行政權(quán)力，故自然人和其他社會(huì)組織不能行使之；第二，不動(dòng)產(chǎn)征收權(quán)是將他人財(cái)產(chǎn)私權(quán)的強(qiáng)制性轉(zhuǎn)移給國(guó)家，是物權(quán)變動(dòng)的一種特殊形式，其效力導(dǎo)致私權(quán)人的私權(quán)行使被加以強(qiáng)制性限制，故不動(dòng)產(chǎn)征收權(quán)的主體必須要給予嚴(yán)格限制。
當(dāng)不動(dòng)產(chǎn)征收權(quán)人與不動(dòng)產(chǎn)征收利益直接享有人(不動(dòng)產(chǎn)需要人)并非同一主體時(shí)，根據(jù)法律規(guī)定，既可是法人或其他組織，也可是被批準(zhǔn)進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)征收的自然人，如個(gè)人在城鎮(zhèn)因建筑私房而依法定程序進(jìn)行的活動(dòng)。絕大多數(shù)情況下，社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人及其他組織是不動(dòng)產(chǎn)征收利益直接享有者。
(三)不動(dòng)產(chǎn)征收的程序制約
程序是指有關(guān)某項(xiàng)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循何種方式、步驟、順序、時(shí)限等公示性的過程。沒有程序的公正就沒有實(shí)質(zhì)的公正。尤其是以一個(gè)公權(quán)力來強(qiáng)制私權(quán)人轉(zhuǎn)移自己的私權(quán)時(shí)，必須要嚴(yán)格按程序進(jìn)行。這在其他一些國(guó)家的法律中規(guī)定得十分明確，例如，德國(guó)基本法規(guī)定，以征收的方式取得他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，被視為是對(duì)他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的剝奪，故必須由國(guó)家對(duì)所涉及的事項(xiàng)制定成法律，然后由行政機(jī)構(gòu)依法實(shí)行。任何機(jī)構(gòu)不得在沒有法律規(guī)定的條件下剝奪私有不動(dòng)產(chǎn)。同樣亦不得未依法定程序剝奪他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。因?yàn)閯儕Z私有不動(dòng)產(chǎn)是極為嚴(yán)肅的事情，國(guó)家任何機(jī)構(gòu)均無決定權(quán)，而只有執(zhí)行權(quán)[11](P.208)。
在一個(gè)法治的國(guó)家里，即使是政府亦不能肆意限制或剝奪他人的私產(chǎn)，政府的行為亦必須按照法律規(guī)定的程序進(jìn)行活動(dòng)。目前在我國(guó)法律中，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)征收程序，規(guī)定得比較粗糙、不科學(xué)，公正性和公示性不夠，這就給征收活動(dòng)留下了法律漏洞，且極易使不動(dòng)產(chǎn)征收權(quán)人發(fā)生濫用權(quán)力的現(xiàn)象，使被征收人的利益遭受侵害。所以，在不動(dòng)產(chǎn)征收制度中強(qiáng)化程序制約是十分必要的。
不動(dòng)產(chǎn)征收程序應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)正義性、科學(xué)性、公示性，即不動(dòng)產(chǎn)征收程序的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)法律的公平正義之精神，應(yīng)當(dāng)科學(xué)地體現(xiàn)公共利益與不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人之間均衡保護(hù)的觀念，應(yīng)當(dāng)突出不動(dòng)產(chǎn)征收的公示性，盡可能避免暗箱操作的可能。
在國(guó)際上，有關(guān)征收程序的階段，規(guī)定不一，主要有三段主義、四段主義和五段主義：(1)三段主義：以日本為例，
公用征收程序分為：舉辦事業(yè)的認(rèn)定、征收范圍及補(bǔ)償金的裁決、補(bǔ)償金的給付與征收的完成。日本征收程序比較簡(jiǎn)單明了，處理征收事宜比較迅速。(2)四段主義：以英國(guó)為例，征收程序分為：征收申請(qǐng)、征收核準(zhǔn)、補(bǔ)償?shù)淖h定或裁定、讓與合同的訂立與補(bǔ)償?shù)慕o付。與日本法不同，英國(guó)法將對(duì)舉辦事業(yè)的認(rèn)定分為申請(qǐng)與核準(zhǔn)。(3)五段主義：以法國(guó)為例，土地征收程序分為：舉辦事業(yè)的核準(zhǔn)、征收土地范圍的核定、提請(qǐng)法院給予裁決、法院裁定補(bǔ)償金額、補(bǔ)償金給付與征收完成。其特點(diǎn)是充分利用法院的職權(quán)完成相關(guān)程序，其程序較之前兩者要嚴(yán)格。
我國(guó)土地征收的程序是：建設(shè)單位申請(qǐng)、擬定補(bǔ)償方案、核準(zhǔn)方案、撥付發(fā)證。其程序表面看與其他國(guó)家差異不大，但是關(guān)鍵在于補(bǔ)償方案的確定上，政府實(shí)施征收，補(bǔ)償方案又由政府自己核準(zhǔn)，實(shí)難保障征收程序的公示性，難以避免暗箱操作行為的發(fā)生，因而難以保障被征收人的利益獲得公正的保護(hù)。因此，可以考慮對(duì)不動(dòng)產(chǎn)征收程序進(jìn)行如下設(shè)計(jì)：首先，由不動(dòng)產(chǎn)需要人提出征收申請(qǐng)。其次，在正式進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)征收之前，征收人應(yīng)當(dāng)公示，告知不動(dòng)產(chǎn)征收的舉辦事業(yè)、征收的目的是什么且是否符合社會(huì)公共利益之目的、其他有關(guān)事宜。再次，由法院或者由征收各方代表組成的委員會(huì)共同審定征收人提出的補(bǔ)償方案。最后，給予補(bǔ)償金并完成征收。
征收是否需要登記?我們可以借鑒瑞士法和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的做法。瑞士法第656條第2款規(guī)定：因征收在登記前已經(jīng)取得物權(quán)的，在未登記前不得進(jìn)行物權(quán)處分。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法亦有同樣的規(guī)定[7](P.112)。顯然，這表明登記在征收的效力上依然有著重要的作用。
登記的主體應(yīng)當(dāng)是不動(dòng)產(chǎn)征收權(quán)人。登記的內(nèi)容只能是有關(guān)權(quán)利被通過征收而強(qiáng)制轉(zhuǎn)移的登記，而非合同登記[9](P.156)。因?yàn)樵谠撐餀?quán)變動(dòng)中，并不存在進(jìn)行雙方協(xié)商是否變動(dòng)物權(quán)的意思表示一致。它不是交易行為而是出于公共利益的需要所必須要發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的事實(shí)，人們可以協(xié)商的僅是細(xì)節(jié)問題，但是對(duì)于物權(quán)變動(dòng)與否這一基本問題，原來的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)人并沒有協(xié)商的資格。
但是之所以必須登記，依然是出于保護(hù)交易安全的考慮。
(四)不動(dòng)產(chǎn)征收的義務(wù)制約
在不動(dòng)產(chǎn)征收過程中，不動(dòng)產(chǎn)征收權(quán)人負(fù)有履行其義務(wù)的責(zé)任。在設(shè)計(jì)不動(dòng)產(chǎn)征收制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化不動(dòng)產(chǎn)征收權(quán)人的下列義務(wù)：
第一，給予公正補(bǔ)償義務(wù)。不動(dòng)產(chǎn)征收權(quán)人負(fù)有提出補(bǔ)償方案并應(yīng)當(dāng)接受有關(guān)補(bǔ)償金審核組織審核的義務(wù)。一旦確定了征收補(bǔ)償方案，不動(dòng)產(chǎn)征收權(quán)人必須全面履行自己的義務(wù)。除了不動(dòng)產(chǎn)征收權(quán)人與不動(dòng)產(chǎn)需要人之間就支付補(bǔ)償金有約定的情況外，不動(dòng)產(chǎn)征收權(quán)人不得以任何理由拒絕支付或者無正當(dāng)理由任意減少補(bǔ)償金的支付。
第二，不得濫用征收權(quán)的義務(wù)。不動(dòng)產(chǎn)征收權(quán)人必須按照有關(guān)法定程序和要求進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)征收活動(dòng)，否則由于其違反法定程序和要求的行為導(dǎo)致原不動(dòng)產(chǎn)私權(quán)人的權(quán)利遭受損害，不動(dòng)產(chǎn)征收權(quán)人必須要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
五、結(jié)論
不動(dòng)產(chǎn)征收是導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的原因之一。由于不動(dòng)產(chǎn)征收引起物權(quán)的變動(dòng)與其他原因有著明顯的特殊性，必然要促使我們?cè)谖餀?quán)變動(dòng)的制度設(shè)計(jì)上給予其必要的關(guān)注。根據(jù)我國(guó)的法律文化背景，我國(guó)法律理念的狀況以及我國(guó)立法和實(shí)務(wù)的現(xiàn)實(shí)情況，在不動(dòng)產(chǎn)征收制度設(shè)計(jì)上十分有必要強(qiáng)化法律制約。
收稿日期：2002-11-06
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字庫(kù)未存字注釋：
@①原字左礻右乃
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