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論完善我國公司立法中的董事忠實義務(wù)制度
【內(nèi)容提要】本文闡述了董事忠實義務(wù)的根據(jù)、董事的法律地位、忠實義務(wù)的體現(xiàn)，董事忠實義務(wù)與注意義務(wù)的聯(lián)系與區(qū)別，針對公司制度存在的問題，在評價國外相關(guān)立法的基礎(chǔ)上，提出了完善我國立法中董事忠實義務(wù)規(guī)定的建議。《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）和其他相關(guān)法律法規(guī)中董事違反忠實義務(wù)的規(guī)定過于簡單，分析國外相關(guān)理論與制度以評價現(xiàn)行立法，提出完善我國董事忠實義務(wù)制度的立法建議具有重要現(xiàn)實意義。
一、董事忠實義務(wù)的一般界定
（一）董事忠實義務(wù)的根據(jù)與體現(xiàn)
忠實義務(wù)，又稱信義義務(wù)，指董事管理經(jīng)營公司業(yè)務(wù)時，毫無保留地代表全體股東為公司最大利益努力工作，自導利益與公司整體利益發(fā)生沖突時，后者優(yōu)先。它源于作為受信人的董事與作為受益人的公司之間的信任關(guān)系。公司由董事控制，是董事決策公司應(yīng)采取的行動。就關(guān)于公司而作出的任何行為而言，董事處在如同受托人一般的信義地位[1]。依誠實信用原則，公司對董事在法律或事實上產(chǎn)生信任，有所信賴；董事因接受公司信任而負有誠信、忠實、謹慎與勤勉等義務(wù)。公司對董事個人素質(zhì)與品德等充分信任，董事在此關(guān)系中具有極強人身性。從權(quán)利義務(wù)一致看，法律及公司章程授予董事充分權(quán)力，董事應(yīng)基于信任在法律上承擔忠實義務(wù)。這主要包括：(1)在法律和社會道德允許范圍內(nèi)，遵守公司章程，董事為正當目的誠信行使職權(quán)，努力實現(xiàn)公司利益最大化；(2)盡力避免董事個人利益（含與其有利害關(guān)系的第三人的利益）與公司利益發(fā)生沖突，若兩者沖突，后者優(yōu)先。了解忠實義務(wù)，須明確公司與董事的法律關(guān)系。
英美法認為，公司與董事是代理關(guān)系、信義關(guān)系，董事是公司代理人，所有代理的一般規(guī)則都適用于董事與公司，例如董事不得謀取秘密利潤[2]。董事如受托人、代理人一般，與公司存在信義關(guān)系。此關(guān)系包括董事作為代理人代表公司簽訂合同的活動，并涵蓋公司全部活動。它不同于信托關(guān)系：(1)受托人是被托管財產(chǎn)所有人；董事不因信義關(guān)系而為公司擁有財產(chǎn)，因公司才是財產(chǎn)所有人。(2)受托人職責常由遺囑、協(xié)議等文件限定；董事職責難以被精確限定。(3)受托人須謹慎管理受托財產(chǎn)并盡量避免風險；董事為公司最大利益的經(jīng)營行為必然具有風險。此代理關(guān)系包括公司與董事的內(nèi)、外部關(guān)系。大陸法認為公司與董事的內(nèi)部關(guān)系實際上是委任關(guān)系，外部關(guān)系是代表關(guān)系，大都承認經(jīng)營董事有代表公司的權(quán)力。英美法在逐漸廢除“越權(quán)原則”時，實際上承認此點。
我國董事與公司應(yīng)是委任關(guān)系。股東選任董事的行為與作為被選任人的董事的承諾表示（通過公司與董事簽訂的服務(wù)合同）構(gòu)成公司與董事的委任關(guān)系。董事長與一般代理人存在法律人格、行為范圍、行為性質(zhì)[3]等諸多不同，董事長享有權(quán)力更多地是基于其特殊職位。我國立法更接近于大陸法，委任說更能與相關(guān)法律法規(guī)銜接。兩大法系的學說無本質(zhì)區(qū)別，殊途同歸，均要求董事基于公司信任而承擔義務(wù)。市場競爭要求公司尤其股份有限公司經(jīng)營管理權(quán)高度集中：對內(nèi)，董事享有業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)與經(jīng)營決策權(quán)，領(lǐng)導管理公司；對外，董事享有公司代表權(quán)，追求利益最大化，法律后果由公司承擔。因此，董事負有以下忠實義務(wù)：競業(yè)禁止義務(wù)；禁止濫用公司財產(chǎn)的義務(wù)；不得從事動機不純的公司行為的義務(wù)；不得收受賄賂及其他非法收入的義務(wù)；禁止泄露公司秘密的義務(wù)等。
�。ǘ┒轮覍嵙x務(wù)與注意義務(wù)辨析
兩大法系學說得出的董事所負義務(wù)的結(jié)論基本相同，即忠實義務(wù)與注意義務(wù)。日本等國對忠實義務(wù)與注意義務(wù)的關(guān)系頗有爭議，難點在于易將兩者混淆。
注意義務(wù)，即董事應(yīng)誠信地履行對公司的職責，盡到普通人在類似情況和地位下謹慎的合理注意義務(wù)，為實現(xiàn)公司最大利益努力工作。主要包括：(1)董事不被要求在執(zhí)行職責時顯示比具有同樣知識和經(jīng)驗的人被合理預(yù)計的水平更高的技能；(2)董事對僅在判斷上的錯誤免責；(3)董事不被要求對公司事務(wù)盡連續(xù)不斷的注意，或參加全部（董事）會議，盡管在任何他合理地能夠參加的場合，他應(yīng)參加會議；(4)對所有可合適地交由其他職員的職責，董事在無進行懷疑的根據(jù)時，相信該職員誠實履行職責。國外明確規(guī)定注意義務(wù)[4]，《公司法》缺乏相應(yīng)規(guī)定。
忠實義務(wù)與注意義務(wù)相互聯(lián)系，相互區(qū)別。兩者均屬信義義務(wù)，其結(jié)合利于促使董事為公司利益最大化努力工作，注意義務(wù)中豁免董事責任的規(guī)定確保董事不過分保守，適當從事風險項目，適應(yīng)競爭需要。而明確其區(qū)別利于把握不同的立法標準和尺度：(1)前者對董事的要求嚴于后者。這由前者涉及董事及相關(guān)人利益的特點所決定。如前者要求董事對任何涉及其自身利益的交易予以充分披露，并經(jīng)非利害關(guān)系股東或董事批準，否則負證明交易公正性的義務(wù)。(2)前者的標準往往是一致的；后者是主觀的標準，取決于董事的能力與知識。(3)內(nèi)容上前者要求董事在自身利益與公司利益發(fā)生沖突時選擇后者；后者要求董事盡到充分的善良管理人義務(wù)。(4)前者無豁免董事責任的規(guī)定；后者為鼓勵董事進行合理風險運作，規(guī)定董事對判斷上的錯誤免責。(5)違反前者，可能承擔賠償公司損失或被沒收所得的責任；違反后者只承擔賠償公司損失的責任。還有學者認為兩者在舉證責任、發(fā)展趨勢[5]、義務(wù)指向[6]等方面有所不同。
二、我國董事忠實義務(wù)立法評價
《公司法》第59條規(guī)定忠實義務(wù)內(nèi)涵與外延，第63條、第211到215條規(guī)定違反忠實義務(wù)的法律責任。其他法律，如《到境外上市公司章程必備條款》僅適用于大陸股票到香港上市的公司，規(guī)定較零散，制定機關(guān)不一。
�。ㄒ唬╆P(guān)于董事忠實義務(wù)的積極性規(guī)定
完善忠實義務(wù)制度，須同時設(shè)置積極性、消極性規(guī)定，以“雙管齊下”，正面指導與反面督促結(jié)合，最大程度保護公司利益。我國無明確完善的忠實義務(wù)積極性規(guī)定，這加大公司、股東監(jiān)督董事的難度。積極性規(guī)定應(yīng)包括：(1)積極穩(wěn)妥決策，指導公司，有效監(jiān)督最高管理層，準確及時向股東通報、解釋公司重要行動，公開法定報告及帳目以及執(zhí)行董事會利于公司最大利益的決策等；(2)對自我交易中董事的利害關(guān)系的披露義務(wù)、涉及董事利害關(guān)系的表決中董事的回避義務(wù)、董事向股東公開自我交易等一切涉及董事等高級職員利益的公司經(jīng)營活動的相關(guān)帳目、公開其與公司所簽訂的服務(wù)合同的義務(wù)等。
�。ǘ╆P(guān)于董事忠實義務(wù)的消極性規(guī)定
第一，忠實義務(wù)范圍窄。如《公司法》第61條第2款規(guī)定的自我交易的范圍僅限于董事與經(jīng)理，未包括“相關(guān)人”，董事雖不與公司簽訂合同，但董事配偶等與公司交易亦可能損害公司利益。
又如，未明確規(guī)定競業(yè)禁止后契約義務(wù)�！逗贤ā返�92條僅原則性地確立了后契約義務(wù)。《勞動法》第22條亦是任意性規(guī)定，缺乏保護力度，僅有上市公司的規(guī)定涉及此義務(wù)。
再如，濫用公司財產(chǎn)的規(guī)定較粗疏�！豆痉ā返�57條第2款僅列舉性規(guī)定董事收受非法收入，挪用公司資產(chǎn)等常見形態(tài)，對其他濫用公司財產(chǎn)行為缺乏明確規(guī)定。同時對篡奪公司機會的行為未明確加以規(guī)制。
第二，對違反自我交易制度的法律后果缺乏規(guī)定。除《公司法》第63條、第123條第2款外，立法未規(guī)定違
反自我交易制度的合同與交易的法律效力。實踐中，尤其如善意第三人持有以公司為付款人的本票，而本票的發(fā)票行為未經(jīng)公司批準，而由利害關(guān)系董事所為[7]等棘手情況的發(fā)生，極可能損害善意第三人利益，影響市場運轉(zhuǎn)。
第三，其他缺陷。自我交易制度中，《公司法》第61條規(guī)定自我交易“經(jīng)股東會同意”者有效，其含義模糊，未規(guī)定利害關(guān)系董事的回避等問題。董事會股東會常被利害關(guān)系董事（如大股東）所控制，自我交易既使損害公司利益也可能因控制的存在而被不公正地通過。自我交易的例外規(guī)定亦不夠科學，《公司法》第61條規(guī)定的范圍難以適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，因為市場競爭要求公司迅速決策，而股東會并非經(jīng)常召開，若自我交易均需股東會批準，可能喪失商機，甚至與自我交易制度的目的（實現(xiàn)公司利益最大化）相悖�！豆痉ā烦�111條規(guī)定股份有限公司股東享有訴權(quán)外，未規(guī)定有限責任公司股東訴權(quán)。該規(guī)定的起訴對象未明確包括公司董事，不利于監(jiān)督制約董事的職務(wù)行為。
三、公司董事忠實義務(wù)制度的立法建議
�。ㄒ唬╆P(guān)于競業(yè)禁止、競業(yè)禁止后契約義務(wù)問題
為防止董事?lián)p害公司利益，各國對董事競業(yè)行為大都予以禁止或限制。禁止或限制的范圍，有的為其任職公司“營業(yè)范圍內(nèi)”的行為，如日本，我國臺灣；有的為與其任職公司“同類的營業(yè)”，如我國，德國[8]。各國禁止或限制董事自營以及董事為“他人”利益從事競業(yè)，不少國家只規(guī)定了有條件的競業(yè)禁止。
后契約義務(wù)，指合同關(guān)系消滅后，當事人依誠信原則應(yīng)負有某種作為或不作為義務(wù)，以維護給付效果，或協(xié)助對方處理合同終了善后事務(wù)[9]。1933年Gilford汽車公司訴Home的判例[10]就涉及競業(yè)禁止后契約義務(wù)，雙方簽署一份董事雇用合同，含有限制交易條款，規(guī)定董事任期結(jié)束后，不得“勾引”(solicit)公司客戶。任期屆滿后，該董事組建一公司并向原公司客戶發(fā)出廣告。法院認為：新公司僅是使此董事違反限制交易條款的“外衣”，發(fā)出禁令要求此董事及其公司制止進一步違反限制交易條款的行為。
《公司法》第61條第1款規(guī)定了絕對競業(yè)禁止義務(wù)，有學者認為“如果嚴格適用顯然對于兼職董事過于苛刻；而同時又不足以禁止董事‘篡奪公司機會’的行為”[11]。這不無道理，但我國市場體制與公司制度遠不如日、德等國完善，公司結(jié)構(gòu)也不完全相同，若限制董事從事競業(yè)，兼職董事則同時承擔數(shù)個忠實義務(wù)，其立法調(diào)整和司法實踐操作均很困難。筆者認為，從保護公司利益與完善公司制度的目的出發(fā)，應(yīng)堅持現(xiàn)有規(guī)定。待市場機制及公司制度發(fā)育到相應(yīng)程度時，再調(diào)整為限制競業(yè)行為。
我國未規(guī)定競業(yè)禁止后契約義務(wù)。董事任職期間不得泄露公司秘密，離職后亦應(yīng)遵守此義務(wù)。該義務(wù)旨在使董事離職后原任職公司利益免受損害，主要指董事離職后不得泄露公司商業(yè)秘密，或利用其從事相關(guān)業(yè)務(wù)。我國應(yīng)以法律明確規(guī)定明該義務(wù)并與任職期間不得泄密的規(guī)定相結(jié)合（《公司法》未規(guī)定董事泄密的法律責任）。故《公司法》亟需規(guī)定競業(yè)禁止后契約義務(wù)，賦予法院自由裁量權(quán)，規(guī)定：“董事在任職期間及離開原任職公司后，不得利用原任職公司的商業(yè)秘密從事與原任職公司相同或相近的義務(wù)，不得以其他方式泄漏原任職公司商業(yè)秘密；否則，應(yīng)立即停止違法行為，并承擔賠償責任�！蓖瑫r，應(yīng)鼓勵董事與公司訂立服務(wù)合同時對此予以詳細規(guī)定。
�。ǘ╆P(guān)于自我交易制度問題
自我交易指董事及關(guān)聯(lián)人與公司進行交易或簽訂合同。英美法最初的判例和立法均嚴格禁止自我交易。隨著市場發(fā)展，絕對禁止暴露出諸多問題，與市場競爭，公司追求利益最大化相背。自我交易有時會給公司帶來便利與利潤，并非總對公司不公平。但因董事地位特殊，交易中其利益與公司利益相對立，仍可能損害公司利益，故各國嚴格限制自我交易。較有代表性的是1989年美國律師協(xié)會《示范公司法》修正中確定的“安全港程序規(guī)則”(a safe harbor procedure)，它實際上是將“董事利益沖突交易”還原為對等性交易的程序，包括以下要素[12]：(1)確定“董事利益沖突交易”的范圍；(2)確定在“董事利益沖突交易”中，利害關(guān)系董事和與該董事之間關(guān)系密切的相關(guān)人；(3)規(guī)定利害關(guān)系董事的披露義務(wù)；(4)確定“有資格董事”和“有資格股份”，排除利害關(guān)系董事在該交易中占據(jù)的優(yōu)勢地位和可能造成的不當影響；(5)“董事利益沖突交易”在利害關(guān)系董事履行法定披露義務(wù)的基礎(chǔ)上，只能由“有資格股東”或“有資格董事”來最終決定。“有資格董事”在決定該交易時，對公司負注意義務(wù)。特拉華州公司法第144條規(guī)定，若符合“在交易或合同被公司董事會或股東會批準時，該交易或合同對公司是公平的”，該自我交易合法。自我交易制度的相關(guān)人范圍較廣，包括：(1)管理人員；(2)董事或管理人員兼任董事或管理人員的，或與之有經(jīng)濟上利害關(guān)系的另一公司、合伙、社團和其他組織等。
第一，應(yīng)明確規(guī)定：“關(guān)系人”非經(jīng)允許不得與公司進行交易或簽訂合同。“關(guān)系人”的范圍，可借鑒《商業(yè)銀行法》第40條第2款“關(guān)系人”的范圍來界定，這既使法律相互銜接，又便于法院操作。第二，自我交易的批準一分為二：日常自我交易由董事會批準；涉及重大利益的自我交易由股東會批準，如重大投資、大額買賣等。第三，明確“股東會同意”的含義。吸收“安全港程序規(guī)則”，排除利害關(guān)系董事與利害關(guān)系股東對自我交易的表決權(quán)，由非利害關(guān)系的董事或股東表決，將“安全港程序規(guī)則”及董事的利害關(guān)系披露義務(wù)由行政規(guī)章規(guī)定[13]上升到法律規(guī)定。這并不影響利害關(guān)系董事在其他場合的投票權(quán)。《公司法》第61條第2款不妨調(diào)整如下：“董事、經(jīng)理或其關(guān)系人，除公司章程規(guī)定或者非利害關(guān)系股東、非利害關(guān)系董事的多數(shù)同意外，不得同本公司訂立合同或交易。公司日常自我交易由非利害關(guān)系董事批準，公司重大自我交易由非利害關(guān)系股東批準�！蓖瑫r規(guī)定：“前款關(guān)系人是指（一）董事、經(jīng)理的近親屬；（二）董事、經(jīng)理及其近親屬投資或擔任高級管理職務(wù)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織”。同時配套董事利害關(guān)系披露義務(wù)規(guī)定以保護公司利益。以上利害關(guān)系董事及股東回避的規(guī)定亦可適用于忠實義務(wù)制度中確定經(jīng)營者報酬的過程，使公司利益免受損害。
未明確規(guī)定自我交易的法律后果。法理上看，自我交易系董事未經(jīng)允許的違法行為，理應(yīng)一律無效，有學者贊同，認為“對于公司機關(guān)拒絕批準承認的董事與公司之交易，應(yīng)認為無效”[14]。但筆者認為，若涉及無重大過失的善意第三人利益時，自我交易應(yīng)視為有效，公司有權(quán)依法要求董事賠償損失。若自我交易的標的物系易耗物不能返還或者股東會在合理時間內(nèi)追認自我交易行為或者董事主動賠償公司損失，從交易成本與市場穩(wěn)定的角度看均應(yīng)視自我交易行為有效。總之，《公司法》應(yīng)補充規(guī)定：“違反本法第六十二條第二款規(guī)定的，訂立合同或交易無效，但符合以下情況之一者除外：（一）不可能返還標的物的；（二）公司損失已由董事予以賠償?shù)模唬ㄈ┕蓶|會在合理時間內(nèi)予以追認的；（四）無重大過失的善意第三人享有的權(quán)利會因為自我交易行為無效而受損害的�！�
�。ㄈ╆P(guān)于濫用公司財產(chǎn)問題
濫用公司財產(chǎn)包括為了私利直接使用公司財產(chǎn)和“篡奪公司機會”(us
urp corporate opportunities)等。禁止“篡奪公司機會”規(guī)定指禁止公司董事、高級職員或者管理人員把屬于公司的商業(yè)機會轉(zhuǎn)歸自己而從中取利[15]。該規(guī)定要求，董事若未充分向股東會披露，不能使自己的利益與自己的責任沖突。因公司機會事關(guān)公司利益，此規(guī)定與公司能否取得公司機會帶來的利潤無關(guān)。90年代后，特拉華州等地修正了較絕對的義務(wù)規(guī)定，轉(zhuǎn)采較務(wù)實的標準——考慮各方面情況，在公司完全不可能利用該機會等場合豁免董事的責任[16]。公司機會較難認定，不少國家規(guī)定“篡奪公司機會”的批準權(quán)只能由股東會行使。
第一，應(yīng)增加概括性禁止規(guī)定：“董事利用職務(wù)之便濫用公司財產(chǎn)的，應(yīng)對公司承擔賠償責任，并向公司交繳懲罰性賠償金”。董事濫用公司財產(chǎn)，即犯有違反信義之罪，應(yīng)歸還公司所喪失之所有財產(chǎn)或賠償公司所受之損失。第二，商業(yè)機會、信息等抽象財富對公司越發(fā)重要，全面保護公司的要求日益急迫，應(yīng)增加禁止“篡奪公司機會”的規(guī)定。公司機會的認定較困難，筆者認為可從兩方面加以確定：一是此機會從董事職務(wù)行為中獲得；二是此機會屬公司經(jīng)營范圍內(nèi)，與公司經(jīng)營目的相關(guān)。可借鑒國外立法，在保護公司利益不受侵害前提下盡量實現(xiàn)社會利益最大化，采取較務(wù)實的義務(wù)標準，規(guī)定：“禁止董事個人利用與公司經(jīng)營目的相關(guān)的積極的商業(yè)機會，但有限責任公司股東會非利害關(guān)系股東多數(shù)通過或者公司在經(jīng)濟上不可能利用該機會的除外�！睂⒐煞萦邢薰九c有限責任公司相區(qū)別，因為前者具有股東分散的特點，難以完全避免“篡奪公司機會”發(fā)生，而后者的股東有更大權(quán)利且相互信任，為兼顧市場效率與公司利益，做出例外規(guī)定。
�。ㄋ模╆P(guān)于股東訴權(quán)問題
董事違反忠實義務(wù)，給公司帶來損失時，公司有權(quán)通過訴訟追究董事責任。許多國家為避免董事間互相庇護，規(guī)定由監(jiān)事會代表公司對董事提起訴訟或應(yīng)訴董事對公司的訴訟，如日本《商法》第275條之四。為保護股東利益，日英美等國規(guī)定股東代表訴訟的權(quán)利，持公司股份一定比例以上的股東可向公司有權(quán)機關(guān)（日本為監(jiān)事會，美國為董事會）請求提起訴訟追究董事責任，如公司怠于應(yīng)訴（日本《商法》規(guī)定為監(jiān)事會在收到請求之日起30日內(nèi)不提起訴訟者）則股東可代表公司提起訴訟[17]。
為更有力保護公司及股東合法權(quán)益，追究違反忠實義務(wù)董事的責任，可將《公司法》第63條關(guān)于董事向公司承擔賠償責任的規(guī)定和第111條關(guān)于股份有限公司股東訴權(quán)的規(guī)定加以合并。我國股東法律意識不強，不應(yīng)照搬日本商法設(shè)置股東訴權(quán)前置程序的規(guī)定，而應(yīng)直接賦予監(jiān)事會、股東訴權(quán)，在《公司法》總則中規(guī)定“股東會、董事會的決議或者董事、經(jīng)理執(zhí)行職務(wù)行為違反法律，行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，侵犯股東合法權(quán)益或者給公司造成損害的，監(jiān)事會或股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為，并承擔賠償責任的訴訟。”
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收稿日期：2000-09-15
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