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土地使用權出讓合同研究
第一節(jié) 概述一、土地使用權之淵源
現今世界各國之土地制度，大約可分為三種：以美國、日本和法國為代表的土地私有制度；以英國和英聯邦國家為代表的土地公有、但所有權與使用權相分離的用地制度；以及以前蘇聯為代表的土地公有制度〖注：參見周珂：“論土地使用權出讓制度與可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略”，《中國人民大學學報》，1999年第1期，第84頁〗。香港在英國殖民期間采用英國的土地制度，由政府掌握土地資源，通過批租的方式把土地交給使用者使用。雖然目前英國的土地公有制已逐漸虛化，全國大部分土地已在事實上成為私有，但香港的土地批租制度仍沿用至今，并在我國實行土地有償使用制度時為我國的立法者所借鑒，遂有今日之土地使用權出讓制度。
中國在改革土地制度時為何不借鑒土地私有制、卻單單借鑒土地批租制度？原因可謂復雜。中國自古就有“普天之下、莫非王土”的傳統(tǒng)。不僅土地，就是臣民的身家性命，都可由皇上任意處分，雖有幾千年的燦爛文明，卻從未建立私有財產神圣不可侵犯的理念，故土地私有制在這塊土地上沒有生命力。加之，新中國是在幾次土地革命的基礎上產生的，土地公有制也是在“打土豪、分田地”、通過暴力無情剝奪地主的土地所有權的基礎上建立的，實行土地有償使用時，人們對解放前地主惡霸壟斷土地資源、殘酷剝削農民的歷史仍記憶猶新，誰敢把土地所有權再交給私人呢？誰能保證不出現新的地主惡霸呢？因此，國家對土地的壟斷地位是不能動搖的。但是，傳統(tǒng)體制下的土地公有、使用者一經政府批準就可以無償、無限期使用土地的做法無法優(yōu)化土地資源的配置，也不能適應改革開放的新形勢，于是就有了將土地使用權與土地所有權進行分離、由國家將土地使用權有償、有期限地轉移給使用者使用的需要，香港的土地批租制度正好與這一需要不謀而合。
所以，我國的土地使用權制度是改革開放、社會轉型的歷史產物，它的利與弊、它的發(fā)展與消亡，皆因為它只屬于這個特定的歷史時期。
二、土地使用權與國家主權
國家土地使用權來源于國家土地所有權，國家土地所有權來源于國家主權。
土地乃天然而成，它本不屬于任何人、或任何國家。因為有了人，需要在土地上定居和生活，才有了不同人群根據習慣、通過協商或甚至使用暴力爭奪和劃分土地的必要。這正如草原或叢林中的動物，需要通過使用暴力來取得和維護自己的地盤。在國家產生以后，國與國之間從未停止對土地的爭奪，另一方面，國家在自己境內剝奪不同族群之間劃分土地的權力，而把它交給統(tǒng)治者，由統(tǒng)治者決定其統(tǒng)治范圍的土地的使用。這種一部分人在其所控制的范圍內管理自己轄區(qū)事務的權力，現在被稱作主權。
顯然，“主權”二字并未回答權力的性質問題。只要足夠強大，或看上去足以強大，能夠足以懾服和統(tǒng)治一定范圍的人群，便可能有主權，而不論這種權力是否得到擁護。所以，“主權”可以是神權，也可以是君權，也可以是民權。法學家的局限性在于他們不能決定或選擇主權的性質，而只能在既定的權力框架和法律體制下工作。國家權力的性質從來就是社會各利益集團斗爭和妥協的結果，而不是法學家們自由選擇的產物，所以，法律之善惡絕非法學家之功過�！皭悍ㄒ喾ā迸c其說是法學家們對現實的無奈，還不如說是對自我使命的認知。
因此，土地所有形式為主權性質所決定，無論是“土地公有”還是“土地私有”均不是嚴格意義上的法律問題。法學家們要研究和解決的是“土地公有”或“土地私有”以后的各種法律關系，并為建立特定的法律關系而設計當事各方之權利與義務。
三、土地使用權出讓合同的法律性質
理論界關于土地使用權出讓合同的法律性質的主張大約有四種：
一是行政合同說，該說認為政府在出讓合同中代表公共利益，出讓合同是政府進行行政管理的一種體現，且出讓合同還為行政機關保留了作為平等民事主體所不能享有的特別權力，如監(jiān)督指導合同的實際履行、單方面變更合同的條款、有權認定受讓方利用土地的行為是否違法并給予行政制裁等，因此，土地使用權出讓合同是行政合同〖注：參見應松年：“行政合同不可忽視”，《法制日報》，1997年6月9日，第一版〗。
二是民事合同說，認為政府代表國家管理土地，是以民事主體身份參加合同關系，出讓合同確定的是平等的民事主體之間的權利義務關系，因此，土地出讓合同是民事合同〖注：參見王家福、黃明川著：《土地法的理論與實踐》，人民日報出版社1991年版，第217頁〗。
三是雙重性說，認為政府在土地出讓合同關系中既是行政管理者，又是土地所有者的代表人，既可以作為行政機關審查和批準用地人的用地申請，并核發(fā)土地使用證，又可以代表土地所有者與土地使用者簽訂土地使用權出讓合同，約定雙方的權利義務及各方違約的責任。政府的雙重身份導致出讓合同既有行政合同性質，又有民事合同性質〖注：參見王利明著：《物權法論》，中國政法大學出版社1997年版，第590－598頁〗。
四是經濟法律合同說，認為國家出讓土地使用權的行為是經濟法律行為，因為出讓行為的一方主體是國家，出讓行為的目的和完成過程均體現國家干預，貫徹國家意志，但出讓行為又是有償的，有經濟合同的性質，且違反出讓合同的責任是復合責任，即既有行政責任，又有經濟責任，故國家出讓土地的行為是經濟法律行為〖注：參見朱謝群：“論國有土地使用權出讓的法律性質”，《法律科學》1999年第2期，第106－110頁〗。該說與雙重性說近似，但因不是從國家在出讓合同中的身份、而是從國家實施出讓行為的性質入手立論，故獨立成說。
關于出讓合同的性質，筆者曾有專文加以分析，認為出讓合同應為民事合同〖注：參見朱征夫著：《房地產項目公司的法律問題》，法律出版社2001年版，第59－61頁〗。現試作進一步論述如下：
�。�1）合同內容 土地使用權出讓合同是雙方當事人的合意。政府代表國家作為合同中的出讓人，用地人是合同中的受讓人，只有雙方意思表示一致，出讓合同才能成立。政府雖在合同中表達國家意志，但國家意志在合同中僅僅是土地所有人的意志，對他方并不具有強制性。沒有受讓人的同意，國家的單方意志不能成立合同，也不能對他人產生約束力。
�。�2）合同主體 政府在出讓合同中是以土地所有人的身份、或從法理上說是土地所有人的代表人的身份出現的，它是民事主體而非行政主體。由于土地所有人（或其代理人）與土地使用人在法律上的地位完全平等，政府與用地人在出讓合同中并不存在行政命令和服從關系，因此，僅僅因為土地所有權是由政府行使，而簡單地將其民事處分行為視為行政行為難以成立。雙重行為或經濟法律行為則略顯武斷〖注：參見邱紀成：“論土地使用權出讓合同不是行政合同”，《現代法學》1995年第四期，第35頁〗。
�。�3）價金的確定 土地使用權出讓的方式已日趨商業(yè)性，出讓金漸由市場確定。在法律規(guī)定的協議出讓、招標出讓和拍賣出讓三種方式中，以往占主導地位的協議出讓方式，已逐步讓位于招標和拍賣方式。政府的行政管理
職能主要體現在對一定時期內土地投放總量的控制和土地使用權出讓以后對用地人使用土地的監(jiān)督。出讓土地使用權的過程盡量按商業(yè)規(guī)則運作，因此，出讓金的多寡由市場決定，而不是政府部門通過行政命令決定。
�。�4）合同的目的 土地使用權出讓合同的目的在于設定不動產物權。受讓人簽訂出讓合同是為了在特定的土地上取得占有、使用和收益的權利。政府簽訂出讓合同是為了使國家土地所有權的權能發(fā)生分離，由受讓人在支付出讓金的前提下，獲得部分土地所有權權能，實現用益目的。所以，土地所有權出讓合同不僅是民事合同，還是民事合同中的物權合同〖注：參見王利明主編：《中國物權法草稿建議稿及說明》，中國法制出版社2001年出版，第351－352頁〗。
�。�5）適用的法律 法規(guī)規(guī)定以民法原則調整出讓合同雙方的權利義務關系。如《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第11條規(guī)定，土地使用權出讓合同應當按照平等、自愿、有償的原則，由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂。民法原則調整民事行為，法規(guī)既然規(guī)定以民法原則調整出讓合同，顯然是以法律形式明確出讓合同為民事合同。
�。�6）合同中的行政權 政府監(jiān)督、管理土地使用的權力不是源于約定，而是源于法定。不錯，出讓合同常常會將《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第17條的規(guī)定直接設定在合同條款中，即“未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應當予以糾正，并根據情節(jié)予以警告、罰款直至無償收回土地使用權的處理”，出讓合同的此類條款容易使人誤以為合同一方對另一方有行政權。實際上，出讓合同即使沒有類似條款，政府監(jiān)督管理土地使用的權力仍然存在。由于該類條款既不是當事人意思一致的結果，又與出讓合同中其他確定當事人權利義務的條款沒有必然聯系，故不能依據此類條款的規(guī)定來認識出讓合同的性質。
此外，筆者至今對“行政合同”的提法甚為茫然。合同是平等和自愿的，行政是不平等、不自愿和具有一定強制性的。既是“行政”，如何“合同”？既是“合同”，如何“行政”？怎會有“行政合同”或“雙重性”的合同呢？
分析和認識出讓合同的法律性質甚為重要。它對準確把握各方的權利義務、在發(fā)生糾紛時通過正確的法律程序尋求平衡和救濟手段有不同尋常的意義。
第二節(jié) 土地使用權出讓合同的基本條款
如前所述，土地使用權出讓合同是物權合同，目的在于設立不動產用益物權。理論上，不動產物權合同應包含標的物狀況、用途、大小或范圍、價金支付及違約責任諸條款。依臺灣民法對地上權的規(guī)定，地上權之設定應以書面形式，并應記載地上權設定之目的、地上權設定之范圍、地上權存續(xù)之期間、地租及付租時期等。有關權利義務約定不明時，也可參照當事人之關系、當地習慣、土地使用之目的等因素加以判斷〖注：參見史尚寬著：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年出版，第192頁〗。
我國國有土地管理部門和工商行政管理部門曾經發(fā)布國有土地使用權出讓合同和外商投資企業(yè)土地使用合同示范文本，各地國土部門也根據各地的實際情況使用自己的標準合同。盡管各類合同文本互有差異，但其基本條款大致相同，包括土地狀況，宗地范圍和面積、用途、使用條件、出讓年限、出讓金及其支付方式、土地使用權處分、違約責任和爭議解決，等等。
一、宗地之狀況
該條款載明該宗土地之地址，土地是否已經平整，是否已經通水、通電、通路、通氣或連接通訊線路，地上是否有建筑物。
與土地使用權的轉讓不同，我國法律未見規(guī)定用于出讓的土地應當具備何種條件后方可出讓，為開發(fā)土地資源，荒山、荒地、灘涂、沙丘均可出讓，均可供用地人開發(fā)、利用和收益。土地使用權出讓雖無先決條件限制，但從法理上說，土地使用權既然要出讓給他人使用，則該宗土地上應無其他法律負擔。出讓時第三人對土地的部分占有、使用都將影響受讓人的土地使用權的正常行使，因此，屬城市土地的，應當在拆遷以后簽訂出讓合同；屬集體土地的，應當在征用轉為國有土地后方可予以出讓和簽訂出讓合同。
集體所有的土地在轉為國有土地之后才能用于非農建設和進行相關處分，此點在理論上多有爭議，它反映出不同土地所有權之間的不平等狀況。集體土地在征收為國有后的補償，限于土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費，在轉為國有后進行出讓，出讓金與征用補償費之間巨大差額被地方政府取得，這不僅對農民不公平，也鼓勵了地方政府任意征用農地，于國民經濟的可持續(xù)發(fā)展不利，而且，以土地使用權利的主體身份來界定權利的性質，既無法理依據，也不符合市場經濟的要求〖注：參見梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社2001年出版，第449－450頁〗。
二、宗地之范圍和面積
該條款規(guī)定宗地的面積、四至方位、相鄰土地、道路或建筑物之名稱。
宗地之范圍是受讓人行使土地使用權之范圍，土地使用權來源于土地所有權，土地所有權原本有“上窮天定、下盡地心”之說，但因社會發(fā)展，土地之上下難免受他人之干涉，如天上通行衛(wèi)星，地下開鑿燧道，雖未損及土地所有人利益，也是對土地所有人于土地上下權利之限制，故各國立法以有無利害關系為尺度，界定土地所有人行使土地上下權利之范圍。如德國民法第905條規(guī)定“土地所有人不得禁止于其毫無利益之高處及深處所為之干涉”。瑞士民法第667條規(guī)定“土地所有權惟就其行使有利益之限度，及于土地之上下”。我國臺灣民法第773條規(guī)定“土地所有權除法令有限制外，于其行使有利益之范圍內，及于土地之上下。如他人之干涉無礙其所有權之行使者，不得排除之”〖注：參見史尚寬著：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第86頁〗。我國學者提出的物權法草案也規(guī)定“土地所有權除法律有限制外，于其行使有利益的范圍內，及于土地之上下。如他人的干涉無礙其所有權之行使，不得予以排除”〖注：參見梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社2001年出版，第272頁〗。
我國土地分別為國家所有和集體所有。國家行使土地所有權的范圍以國家利益為重。國家在出讓土地使用權時并未將土地所有權可行使的范圍全部轉移給受讓人，故土地所有權的范圍和土地使用權的范圍并不相同。因用于出讓的土地使用權均有指定的用途，無論是開發(fā)住宅、修建工廠或商用樓宇，其樓層高度及地基深度均有預見，所以，出讓土地使用權的權利范圍，應是與其規(guī)定用途一致的地表、地下和上空。
值得注意的是，礦產、水流、森林、野生動物等自然資源，以及古文化遺址、古墓葬等文物均屬國家所有，不論其是在出讓土地使用權的權利范圍，還是在集體土地所有權的權屬范圍，均只能由國家行使排他的所有權利。
隨著科技的發(fā)展，地上一定高度和地下一定深度的水平空間均有開發(fā)利用的價值，如在地上建設高架鐵路或在地下縛設通信管線。由于有關空間權的行使不影響土地使用權受讓人在其權利范圍內對土地的開發(fā)和收益，國家還可將該空間權另行出讓或出租，以實現對土地資源的充分利用
。
三、宗地之用途
用途條款是出讓合同中最重要的條款之一，因為宗地的用途不僅決定受讓人行使土地使用權的范圍，還決定地價之多寡和出讓年限之長短。
《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》對土地使用權之用途列有五種：居住用地，工業(yè)用地，教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地，商業(yè)、旅游、娛樂用地，以及綜合或者其他用地。土地的用途不同，用地人的需要也就不同，對社會經濟資源的占用、消耗和再生產的方式也各有差異，用地人所應付出的代價及其享有權利的年限也因之互有分別，所以說，土地用途的改變實際上是出讓合同的重大變更。
四、宗地之出讓年限
宗地之出讓年限是土地使用權受讓人行使土地使用權的期限。該期限與土地的用途密切相關�！冻擎�(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》對土地使用權的最高年限的規(guī)定是：居住用地七十年；工業(yè)用地五十年；教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地五十年；商業(yè)、旅游、娛樂用地四十年；綜合或者其他用地五十年。
年限從受讓人實際取得土地使用權權屬證明之日起算。權屬證明可以是國有土地使用證，也可以是建設用地批準書等臨時權證。
土地使用權期滿以后怎么辦？上述《暫行條例》規(guī)定土地使用權期滿，土地使用權及其地上建筑物、其附著物所有權由國家無償取得。僅從字面上看，此規(guī)定頗有利用公共權力巧取豪奪的架勢，故難免在學術界議論紛紛。
有學者認為該規(guī)定與民法上所有權的一般原則相沖突。地上建筑物和其他附著物是土地使用人投資的結果，是一種不同于土地使用權的獨立的財產權，該財產權同樣受法律保護，并以永久存續(xù)為其本質。土地使用權期滿，國家可以無償收回土地使用權，但不能以行政命令強制無償取得建筑物和其他附著物的所有權。此規(guī)定還有違民法中的平等、自愿原則。國家在出讓關系中是民事主體，其地位與受讓人在法律上的地位是平等的，不能因為國家有行政管理職能就可以在民事法律關系中剝奪他人財產〖注：參見王寧：“土地使用權期滿地上建筑物歸屬的民法調整”，《當代法學》1999年第3期，第61頁〗。
為此，學者們提出有償取得原則，認為國家在土地使用權期滿時收回土地使用權，應當對地上建筑物和附著物予以補償，這樣既能體現憲法、民法對財產所有權的保護，又能反映民事法律關系中的公平原則〖注：參見羅歡平：“土地使用權使用期滿后地上物應如何處理？”，《經濟與法》1999年1月，第38－39頁〗。
此種傾向在有關物權法草案建議稿中得到支持。比如關于地上物補償請求權的立法建議是：基地使用權期限屆滿，基地使用權人不取回其建筑及其他附著物時，可請求土地所有人補償〖注：參見梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社2001年出版，第501頁〗。
另外，作為另一種救濟方式，有關立法建議還規(guī)定有延期請求權以平衡各方利益：“國有土地使用權期滿，土地使用人可以申請續(xù)展。當事人申請續(xù)展的，應當在期滿前一年內提出申請，出讓方非有正當理由，不得拒絕土地使用權人的續(xù)展申請，但合同另有規(guī)定的除外”〖注：參見王利明主編：《中國物權法草稿建議稿及說明》，中國法制出版社2001年出版，第65頁〗，以及“基地使用權人可在期限屆滿前一年，提出續(xù)期請求。土地所有人非有正當理由不得拒絕”，“土地所有人可請求基地使用權人在其建筑物及其他附著物可使用期內，延長基地使用權的期限�；厥褂脵嗳司芙^延長的，不得請求土地所有人補償”〖注：參見梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社2001年出版，第501頁〗。
五、宗地使用條件
宗地使用條件是對受讓人行使土地使用權的具體要求。這些要求，一般由規(guī)劃、城建和市政各部門根據各地塊的實際情況確定，然后作為對受讓人有法律拘束力的條款，反映在國土部門與受讓人所簽出讓合同中。關于宗地使用條件的規(guī)定，可以是出讓合同的條款，也可以是出讓合同的附件或補充合同，其主要內容有：
1、界樁定點此項規(guī)定要求出讓方和受讓方在出讓合同簽訂后一定期間內依照宗地圖界址點所示的座標，實地驗明各界址點界樁，然后交受讓方保護，以免遭受破壞和移動。
2、土地利用要求主要規(guī)定主體建筑物和附屬建筑物的性質，建筑容積率，建筑密度，建筑限高，綠化比率，公益工程以及工程設計圖線的審批和備案要求。
3、城市建設管理要求此項除對涉及綠化、市容、衛(wèi)生、環(huán)境保護、交通管理和設計、施工等城市建設管理方面作原則性規(guī)定外，還為政府因公共事業(yè)需要而敷設的管道、管線設定進出、通過和穿越該宗地范圍的權利，同時，還規(guī)定公安、消防、救護人員及其緊急器械，車輛在緊急救險和執(zhí)行公務時在宗地范圍的緊急出入權，并要求受讓人為上述緊急出入和執(zhí)行公務提供方便。
4、建設進展要求此項具體規(guī)定在一定的期限內用地人應當完成的建筑工程量以及預期工程竣工時間，并會對延期竣工超過一定期限的規(guī)定相應的處罰。
5、市政設施要求主要規(guī)定宗地建設有關用水、用氣、污水及其他設施同宗地外主管線、用電變電站接口和引入工程應辦理的申請手續(xù)和費用支付事項，同時明確用地人對宗地內及相鄰地段市政設施的保護義務。
六、出讓金及其支付
此條款規(guī)定受讓人應當向政府繳交的土地使用權出讓金的數額及其支付的方式。出讓金一般以每平方米為單位計算，由政府在出讓人詢價時先報價，政府報價是在權威地價評估機構評出的城市基準地價的基礎上，依特定地塊的社會經濟發(fā)展諸要素進行加減。但無論如何，特定地塊的使用權的價值是由市場的供求關系決定的。
本來，在法律規(guī)定的協議出讓、招標出讓和拍賣出讓三種方式中，最能反映市場供求關系的出讓方式是拍賣出讓，但長期以來，最為普遍的出讓方式卻是協議出讓。究其原因，有學者歸結為土地需求不旺、地方政府急于引進資金、土地估價機構和人員不適應地價評估和管理的需要、征地費用太低等原因〖注：參見孫佑海：“城市國有土地初次流轉對策研究”，《法制與社會發(fā)展》，2000年5月，第29－38頁〗。筆者以為協議出讓被廣泛采用純屬利益驅動使然。因為協議出讓的地價決定權特別是其中的地價減免權是一種行政權力，可以體現長官意志，一旦進行拍賣出讓，因拍賣公告以及競拍等均有公開和固定的程序，在價高者得的原則下，行政權力和長官意志難以決定拍賣成交的價格，加之用地人多從自身利益出發(fā)希望用協議方式取得廉價土地，這就為權力與利益的相互轉化留下了巨大的空間，這也是為什么沿海經濟發(fā)達、土地需求旺盛的地區(qū)同樣盛行協議出讓的原因。協議出讓助長了濫批地和土地投機之風，為規(guī)范土地一級市場，各級土地管理部門已經在力推拍賣出讓的方式，使?jié)撛谟玫厝擞腥〉猛恋厥褂脵嗟墓綑C會。
出讓合同可以約定出讓金一次性支付，也可以約定出讓金分期支付。土地使用權證一般在付足出讓金之后發(fā)給。政府同意在出讓金未支付完畢前就發(fā)給土地使用權證的，除非合同另有約定，受讓人雖然欠繳出讓金，仍對該塊土地享有占有、使用、處分和收益的權利，因用地人與政府的債權債務
關系不影響第三人對用地人的不動產物權的信賴。
政府未收齊出讓金時可發(fā)給土地使用權證，然后在該塊土地被處分時，處分所得須先用于補交未支付的出讓金，這一做法現在看來甚為不妥。比如，債權人因信賴土地登記而接受土地抵押，卻無法查知出讓金的支付情況，因出讓金的支付并無公示，但在債權人作為抵押權人處分該土地時，卻要承擔處分所得之一部或全部被政府侵奪的風險。另一方面，政府可以擅自發(fā)證，卻無須承擔任何經濟責任，并把責任轉嫁給信賴其發(fā)證行為的第三人，其結果往往是“政府請客，抵押權人買單”，此一做法在文明國家的立法中并不多見。為維護交易秩序，促進對登記發(fā)證行為的信賴，應該禁止在出讓金足額支付前核發(fā)土地使用權證，政府認為應當提前發(fā)證的，由政府自己承擔相應后果，摒棄政府在處分所得中的優(yōu)先權。
另外，值得一提的是，原國家土地管理局和國家工商行政管理局1994年發(fā)布的成片開發(fā)土地出讓合同的范本將土地使用費和土地出讓金放在同一條規(guī)定，筆者以為不妥。土地出讓金是土地使用權的對價，因而是出讓合同的不可分割的一部分；但土地使用費是政府每年對使用土地按面積收取的一種行政收費，其繳納具有強制性。由于土地使用費在性質上與土地出讓金不同，并且其數額和繳交的方式也不是當事人合意的結果，故不宜在出讓合同中加以規(guī)定。
七、土地使用權之處分
出讓合同還可以對用地人轉讓、抵押和出租土地使用權的條件作原則性規(guī)定。比如，屬于成片開發(fā)土地的，用地人須在完成公用設施建設、使土地形成工業(yè)用地和其他用地條件后方可轉讓；屬于個宗土地的，可以對完成投資額在投資總額中的比例以及建成面積在設計總面積中的比例作出具體規(guī)定，在符合該規(guī)定時才可以轉讓等等。
由于土地使用權的轉讓、抵押和出租是受讓人的法定權利，除非雙方有特別約定需要對用地人的處分權作特別限制，否則，出讓合同可不予涉及。
對土地使用權的處分是用地人的一項重要權利，本書下文將有專門章節(jié)進行討論。
八、違約責任
筆者曾用心研究多種版本的出讓合同范本和各地政府部門制作的出讓合同的標準合同，發(fā)現在違約責任部分關于出讓人與受讓人的違約責任的規(guī)定極不均衡�；蛘呤鞘茏屓说倪`約責任具體，出讓人的違約責任抽象；或者是根本沒有出讓人違約責任的規(guī)定。其結果，由于政府部門在制作標準合同時不正當地利用其優(yōu)勢，導致合同條款的設計對他方當事人不公平。
關于違約金支付的條件應當是對等的，不管是受讓人延期付款，還是出讓人延期交地都是如此。至于違約金應當是土地價值或出讓金的多大比例并不十分重要，合同條款對雙方公平才是最重要的。
至于類似“連續(xù)兩年未投資建設的，出讓方有權無償收回該地塊土地使用權”的規(guī)定，也應有相對應的規(guī)定才好，比如，出讓方在收到出讓金后兩年內未提供土地的，除應將出讓金如數退還以外，還應當向受讓人作出相當于出讓金數額的賠償。
屬于搭車收費項目的，比如土地使用費，因其性質屬行政收費，本不適于在民事合同中出現，受讓人未按期繳納該費用的行為，也不屬于民事違約行為，其本身可通過行政處罰予以救濟，故不必在違約責任部分規(guī)定。
九、其它
出讓合同的其它條款如不可抗力，法律的適用和爭議的解決、合同的文字文本、合同生效的條件等等，只要雙方當事人同意，均可涉及，無容贅述。
第三節(jié) 出讓中的違約行為
一、出讓方的違約行為
政府作為出讓方在土地使用權出讓中的違約行為主要表現為：未能按出讓合同規(guī)定的期限和條件提供土地；將已經出讓的土地占作他用和擅自解除出讓合同等等。
1、出讓方未能按出讓合同規(guī)定的期限和條件提供土地，是指政府的土地管理部門為急于收取高額的土地出讓金，不顧自己開發(fā)土地的能力，雖在出讓合同中承諾于一定的期間內使土地達到三通一平、五通一平或七通一平的用地條件，但在簽訂合同和收取出讓金后，無法在規(guī)定的期限內使土地達到規(guī)定的用地條件。此種情況多發(fā)生在城鎮(zhèn)建設不斷膨脹、政府窮于應付，只好通過拆東墻、補西墻的方式籌建建設資金的時期，并且多見于協議出讓方式之中，因為以招標和拍賣方式出讓土地使用權的，地方政府一般已經將土地開發(fā)到具備一定的條件才進行招標和拍賣。
2、將已經出讓的土地占作他用。某房地產公司以協議出讓方式從廣東省某市取得土地用于小區(qū)房地產建設，但在該房地產公司開發(fā)建設的過程中，政府單方面調整了城市建設規(guī)劃，需在該塊土地上修建城市快速干線，該干線不僅占用大片已經出讓的土地，還改變了原來房地產建設計劃，并由于有市政道路從小區(qū)通過，使該房地產公司的開發(fā)和銷售工作受到影響。
3、出讓方單方面解除出讓合同。某集團公司與某市政府簽訂了關于位于廣東省沿海的海陵島的成片開發(fā)土地出讓合同。合同簽訂后，該集團公司依約支付土地出讓金并取得土地使用權證。該片土地經前期開發(fā)后由該集團先后部分轉讓給多家用地人，這些用地人也都支付了轉讓費并取得土地使用權證。誰知當地政府未作任何通知即單方解除與該集團公司的出讓合同，并注銷其已轉讓及未轉讓部分土地的使用權證，因而引起一連串的法律糾紛。
二、對出讓方違約行為的救濟
有違約，就應當有違約責任，不論違約方是何種身份。
對出讓方的違約行為，一般可采取換地、退還出讓金和賠償的方式解決。
1、換地。因出讓方違約行為導致受讓人無法使用土地的，出讓方多會提供另一塊價值相當的土地給受讓人作為補償，土地價值不相當的，在受讓人同意的前提下多退少補。但出讓方無權強令受讓人接受另一塊土地，因為土地是不可再生的資源，每一塊土塊都是唯一的，都因其特殊的地理位置而不可取代，所以換地必須征得受讓人的同意。
受讓人也可以主動請求出讓人以換地的方式承擔違約責任。
雙方同意換地的，可重新簽訂出讓合同，也可變更原出讓合同。
2、退還出讓金。受讓人可以根據出讓人違約的程度，請求其返還出讓金的一部分或全部。
3、賠償。因出讓方違約給受讓人造成的損失可以是多方面的，受讓人為開發(fā)土地付出的前期勘探、設計費用，已經投入的建設資金，開發(fā)土地的部分預期利益，因不能履行相應的工程發(fā)包合同、房屋預售合同而產生的違約責任等，都可以構成出讓方違約給受讓人造成的損失。
由于現行體制下地方法院與當地國土部門特別是財政部門有千絲萬縷的利益關系，在法院判決生效需要執(zhí)行政府財產（如國土部門的土地出讓金專戶或政府財政資金）時，受讓人可能會遇到意想不到的困難。比如，在地方法院由地方財政撥款的情況下，很難想像法院強制扣劃地方財政資金的可能性，所以，專家們認為可行的方式是請求超越于地方利益的上級法院對案件提級執(zhí)行。
三、受讓人的違約行為
受讓人的違約行為主要表現為以下幾種形式：
1、未按期支付出讓金。受讓人未能按出讓合同規(guī)定的期限和條件支付出讓金
，在逾期后一定期限內仍未支付，因而構成違約。
2、未按期開發(fā)土地。本來，土地使用權一經出讓，即歸受讓人擁有，何時開發(fā)或何時不開發(fā)，受讓人以其利益需要自有斟酌，為什么要限期開發(fā)土地呢？因為土地是稀缺資源，其利用不僅出于用地人的利益需要，也出于社會公共利益的需要，用地人為社會公共利益和社會可持續(xù)發(fā)展的要求，有義務充分、有效地利用土地，不應閑置土地。
由于法律對利用開發(fā)土地的期限有明確的規(guī)定，此義務既是約定義務，又是法定義務，其違反行為既是違約行為，也是違法行為。
3、受讓人擅自改變土地用途。因不同的土地用途使用年限不同，地價也不一樣，而且，土地用途的改變還涉及城市規(guī)劃的改變，比如，工業(yè)廠房用地改為居民住宅，其可行性于城市規(guī)劃的角度得考慮該地塊周圍是否有配套的生活設施，供水、供電、供氣和排污的能力，道路交通的承受力等綜合因素，因此，未經出讓方和規(guī)劃部門同意擅自改變土地的用途是嚴重的違約和違法行為。
4、未按要求利用土地。發(fā)展商為最大限度地賺取開發(fā)利潤，會不經批準而擴大建筑容積率、提高建設密度、突破建設高度限制、縮小綠化的比率等，此類行為目前雖多由規(guī)劃部門出面處理，但如果出讓合同對土地利用要求有明確規(guī)定，則發(fā)展商的此類行為亦是對出讓合同的違反。
5、未按規(guī)定完成公共設施建設。屬于成片開發(fā)的土地，出讓合同會規(guī)定受讓人在小區(qū)內建設部分公用設施如學校、醫(yī)院、派出所、郵政所、居委會和汽車站等，此類建設雖在出讓金和市政配套等方面有減免措施以資鼓勵，但因對發(fā)展商無利可圖，故往往被拖后建設或被故意省略掉。有眼光和有實力的發(fā)展商是先將小區(qū)綠化和配套設施建設好以吸引更多的購房人，但并不是所有的發(fā)展商都是有眼光和實力的。不按規(guī)定完成公共設施建設是較為常見的違反出讓合同的行為。
6、未按出讓合同規(guī)定的期限和條件招引和安排建設項目。對于成片開發(fā)的土地，出讓合同除將土地使用權出讓給用地人外，還可能要求用地人對土地進行初步開發(fā)，并在一定的期限按照一定的條件招商引資和安排項目建設，未達成此要求的，構成違約。
四、對受讓方違約行為的救濟
對于受讓方的違約行為，出讓合同已經規(guī)定有滯納金、違約金和無償收回土地使用權等多種救濟手段供政府選擇采用。此外，政府還可利用其行政權力在竣工、驗收、確權辦證、交易過戶等多個環(huán)節(jié)對受讓方的違約行為進行鉗制。法學家們現在所擔心的不是政府受到欺負后如何提供司法救濟的問題，而是政府權力過大應該如何予以制約的問題。實踐中，政府為維護其在出讓合同中的權益主動提起訴訟或仲裁的案例未有所聞。因此，對于受讓人違反對政府的合同義務事宜，政府自有手段，暫無需法學家們勞神。
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