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房地產(chǎn)執(zhí)行的若干法律問題
一、對房地產(chǎn)投資權益的執(zhí)行。
房地產(chǎn)投資采取合作建房的形式較多，合作建房一般采用兩種方式：一是雙方即土地方與投資方，采用成立項目公司的形式進行開發(fā)，按股份分享投資利益或房屋產(chǎn)權；二是雙方即項目所有方和投資方，采用合同的方式進行開發(fā)并按照投資比例獲取利潤和分配房產(chǎn)。下面我們分別進行探討：（一）以項目公司的形式合作建房的執(zhí)行方式。
若項目公司為被執(zhí)行人，則所開發(fā)的房地產(chǎn)可以直接作為被執(zhí)行人的財產(chǎn)予以執(zhí)行；若項目公司的股東為被執(zhí)行人時，一般不能直接執(zhí)行項目公司所開發(fā)的房地產(chǎn)，理由是：⒈股東對項目公司所享有的投資權益與項目公司所開發(fā)的房產(chǎn)是兩個相獨立的財產(chǎn)集合，股東的投資權益獨立地屬于股東個人所有，項目公司開發(fā)的房地產(chǎn)的所有權利為項目公司獨立所有。
⒉股東對項目公司所享有的投資權益在一般情形下不具有有形財產(chǎn)的形態(tài)，而是以一種無形的權利形態(tài)出現(xiàn)的，這種權利具體體現(xiàn)在其對項目公司的收益、決策、管理、分配等具體行為上，因此，把房地產(chǎn)投資權益直接等同于具體的房地產(chǎn)實物是錯誤的。
在執(zhí)行被執(zhí)行人在項目公司所享有的投資權益時，首先，要對項目公司的經(jīng)營狀況尤其是營利狀況進行調(diào)查和審查，確認項目公司是否贏利以及贏利多少；其次，要查明贏利是否已經(jīng)支付；再次，區(qū)別以下不同的情況分別進行處理：⑴有收益且未支付的，法院應裁定凍結其收益，并向項目公司發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，責令其不得將該收益支付給被執(zhí)行人。⑵被執(zhí)行人對項目公司不享有收益的，法院不得直接扣劃項目公司的存款或執(zhí)行項目公司的房地產(chǎn)以清償被執(zhí)行人的債務。⑶被執(zhí)行人的投資權益具有財產(chǎn)價值且可以依法轉讓的，法院可以依照最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《規(guī)定》）第五十四條的規(guī)定，通過對被執(zhí)行人享有的投資權益的變價轉讓來清償其債務。執(zhí)行法院裁定凍結、轉讓被執(zhí)行人的投資權益時，應當同時向工商行政管理部門和項目公司的其他股東發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，明確規(guī)定各自的協(xié)助義務，如有違反造成投資權益流失的，依法追究其相應的賠償責任。
（二）以合作開發(fā)項目合同的形式合作建房的。
這種情形下，若項目所有人是被執(zhí)行人，其所開發(fā)的房地產(chǎn)可直接作為被執(zhí)行人的財產(chǎn)予以執(zhí)行；但若其他投資人是被執(zhí)行人時，該房地產(chǎn)在一般情況下不得直接執(zhí)行，理由是：⒈投資收益權是一種預期的收益而非確定的收益，房地產(chǎn)權益的最終實現(xiàn)，有賴于該項目的營利狀況。
⒉投資權益具有不特定性，因為在合同履行期內(nèi)，隨著投資人投資的變化會導致權益分配比例的變化。由于此種形式的房地產(chǎn)開發(fā)一般是以項目所有人的名義報建和銷售的，投資人忠實有效地履行完合作建房合同后，有權要求項目所有人按照合同給付利潤或同等價值的房屋，亦即投資人對項目所有人享有債權。因此，合作合同已履行完畢的，可按照《規(guī)定》中有關執(zhí)行到期債權的規(guī)定來執(zhí)行；合作合同正在履行的，可按照執(zhí)行未到期債權的規(guī)定來執(zhí)行，即向項目所有人發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，禁止其向投資人支付投資收益，待到期后，再向項目所有人發(fā)出履行通知，要求其直接支付給人民法院或者申請執(zhí)行人。
二、關于不動產(chǎn)先買權的問題。
不動產(chǎn)先買權為優(yōu)先權之一，是指特定人依法定或者約定享有的于所有人出賣不動產(chǎn)時，得以同等條件優(yōu)先購買的權利。在執(zhí)行過程中對房地產(chǎn)進行處置和變現(xiàn)時，常會遇到這類問題。如何妥善處理這類問題，切實維護當事人的合法權益，是十分重要的。
（一）不動產(chǎn)先買權的相關規(guī)定。
不動產(chǎn)先買權這一制度在拜占庭時期的羅馬法上，就已有之；現(xiàn)行德國民法、瑞士民法和日本民法，也分別規(guī)定了先買權。我國法律關于不動產(chǎn)先買權有如下規(guī)定，《中華人民共和國民法通則》第78條第三款規(guī)定：“按份共有財產(chǎn)的每個共有人有權要求將自己的份額分出或者轉讓。但在出售時，其他共有人在同等條件下，有優(yōu)先購買的權利。”最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》（試行））第92條規(guī)定：“共同共有財產(chǎn)分割后，一個或者數(shù)個原共有人出賣自己分得的財產(chǎn)時，如果出賣的財產(chǎn)與其他原共有人分得的財產(chǎn)屬于一個整體或者配套使用，其他原共有人主張優(yōu)先購買權的，應當予以支持�！钡�118條規(guī)定：“出租人出賣出租房屋， 應提前三個月通知承租人。承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。”《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第22條規(guī)定：“合伙人依法轉讓其財產(chǎn)份額的，在同等條件下，其他合伙人有優(yōu)先受讓的權利。”
（二）不動產(chǎn)先買權的效力問題。
根據(jù)最高人民法院《意見》第118 條的規(guī)定，出租人出賣房屋時未盡通知義務，致使承租人喪失行使先買權機會的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。由此可知，承租人的先買權具有物權的效力，可以對抗第三人。依《中華人民共和國合伙企業(yè)法》的規(guī)定，在合伙人依法轉讓其不動產(chǎn)份額時，如果事先未取得其他合伙人的同意，其轉讓行為無效。所以，其他合伙人的先買權亦具有物權的效力。但共有人的先買權是否具有物權的效力，依照最高人民法院《意見》（試行）第89條的規(guī)定，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效。但第三人善意，有償取得該項財產(chǎn)的，應當維護第三人合法利益；對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償。所以，第三人在取得不動產(chǎn)時是惡意的（不論有償或者無償），享有先買權的共有人可以請求人民法院宣告該不動產(chǎn)買賣是無效的；第三人在取得不動產(chǎn)時是善意的、有償?shù)�，并且依法辦理了產(chǎn)權過戶登記手續(xù)，享有先買權的共有人就不能主張該不動產(chǎn)買賣無效，只能向出賣該不動產(chǎn)的共有人請求損害賠償。另一方面，先買權人應當在一定期限內(nèi)行使先買權，否則，先買權人無限拖延表示是否購買，義務人出賣其不動產(chǎn)的權利就無法得到實現(xiàn)。所以，最高人民法院《意見（試行）》第118條規(guī)定，出租人出賣出租房屋， 應提前三個月通知承租人。承租人于接到通知后至出租人出賣房屋之前未予以書面表示購買的，視為放棄。股東轉讓其不動產(chǎn)出資或者合伙人轉讓其不動產(chǎn)份額，依照法律規(guī)定，亦得盡通知義務，由其他股東或者合伙人決定是否同意。但對于共有人出賣不動產(chǎn)時，對其他共有人有無通知義務，法無明文規(guī)定，在解釋上應認為出賣人負有通知義務。出賣人及時告知先買權人后，先買權人在指定期限或者合理期限
內(nèi)不作是否購買表示的，即喪失先買權，出賣人可以將其不動產(chǎn)出賣給第三人。
（三）不動產(chǎn)先買權的競合問題。
權利的競合，是“數(shù)個權利存于同一標的，依其行使，可生同一結果者�！彼痉▽嵺`中，不動產(chǎn)先買權亦會發(fā)生競合的情形。這時如何確定它們的效力先后，是一個無法避開的現(xiàn)實問題。
在我國，當共有人的先買權與承租人的先買權發(fā)生競合時，實務界認為前者優(yōu)先，最高人民法院《意見（修改稿）》第133 條擬定：“按份共有人與承租人分別主張優(yōu)先購買權的，按份共有人優(yōu)先。屬于一個整體的房屋原共有人與承租人分別主張優(yōu)先購買權的，原共有人優(yōu)先。”（《意見》（修改稿）尚未正式頒布生效，目前具有法律效力的仍為《意見》試行）。在合伙人轉讓其不動產(chǎn)份額時，依照法律規(guī)定，由于事先必須取得其他合伙人的同意，否則轉讓行為無效，所以當其他合伙人與承租人分別主張先買權的，其他合伙人優(yōu)先。其理論依據(jù)是先買權產(chǎn)生的基礎。共有人的先買權與承租人的先買權雖然都是先買權，但兩者產(chǎn)生的基礎不同。共有人的先買權是基于共有這一物權產(chǎn)生的，而承租人的先買權則是基于租賃合同這一債權產(chǎn)生的。由于物權本身的特殊性，物權的效力優(yōu)先于債權，基于物權產(chǎn)生的權利優(yōu)先于基于債權產(chǎn)生的權利。當兩個先買權競合時，當然是基于物權產(chǎn)生的共有人的先買權優(yōu)先。我認為，所有權關系為恒久關系，租賃的設定多有期間的限制，為簡化土地上的物權關系，發(fā)揮土地的用益價值，在立法上應明確規(guī)定共有人享有較優(yōu)先的優(yōu)先承購權。
（四）不動產(chǎn)先買權在拍賣時的行使問題。
拍賣是指以公開競價的形式，將特定物品或者財產(chǎn)權利轉讓給最高應價者的買賣方式。在拍賣不動產(chǎn)時，先買權是否可以行使，民法理論界意見不一。肯定說主張在拍賣不動產(chǎn)時，應當允許行使先買權，這樣有利于出賣人和先買權人的利益。否定說認為，在強制拍賣不動產(chǎn)時，不能行使先買權。因為拍賣具有競爭性，應當以出價最高者為買受人，如果可以行使先買權，應買人勢必銳減，賣價難免偏低，不利于債權人和債務人，極易造成偏袒先買權人的結果。特別是在實務上，可能出現(xiàn)債務人為防止其不動產(chǎn)因強制拍賣而喪失所有權，故意與第三人偽造租賃契約，并將租賃的始期提前至其他權利設定前，該第三人以承租人身份主張先買權的情況，而且承認拍賣中的先買權，在實務上將很難操作。在我國，先買權原則上在拍賣不動產(chǎn)時不得行使，先買權人如欲購得不動產(chǎn)，可以參加競買，與他人公平競爭，但法院在采取拍賣的方式執(zhí)行房地產(chǎn)時，應通知先買權人參加拍賣。
因此，法院在執(zhí)行的過程中，應注意程序的完備，在對房地產(chǎn)拍賣、變賣時，應通知先買權人參加，以保護先買權人的優(yōu)先購買權，并在拍賣公告中聲明拍賣物上有租賃權等情況，防止因忽視先買權而作出無效的處置。需要補充說明的是，在被執(zhí)行人出租的房屋上同時又設立有抵押權時應注意，若租賃權成立在先，抵押權設定在后，新的受讓人應繼續(xù)履行原租賃合同至合同期滿；若抵押權成立在先，租賃權設定在后，原租賃合同對新的受讓人沒有約束力。
三、房地產(chǎn)執(zhí)行中與行政部門的沖突與對策。
由于目前執(zhí)行法律法規(guī)還不夠完善，統(tǒng)一的“強制執(zhí)行法”尚未制訂，供法院遵循的可操作性規(guī)定大部分屬司法解釋，除上述法律問題外，法院系統(tǒng)與各行業(yè)職能部門（主要是行政主管部門）的工作也時有沖突，例如：因行政主管部門的管理制度及地方政策的變更缺乏過渡措施和過渡時間，新舊產(chǎn)權關系的確認和變更難以銜接，導致抵押物產(chǎn)權手續(xù)或抵押登記不完善，出現(xiàn)證照不全、土地轉讓有限制、房地產(chǎn)權不一致、不可分割的房產(chǎn)、地產(chǎn)分別抵押等現(xiàn)象，使執(zhí)行難于開展。因此，我們在執(zhí)行中，應把握以下三個原則：（一）法院系統(tǒng)應加強與相關行政主管部門的溝通和協(xié)調(diào)，促請相關部門轉變觀念，尤其是要將民間普通轉讓行為與法院執(zhí)行強制轉讓行為區(qū)分處理，并制定實際可行的操作方案，在不違反法律規(guī)定的前提下，方便雙方實際執(zhí)行，如在收取稅費上、辦理過戶手續(xù)方面制定專門的適用規(guī)定。
（二）明確行政主管部門與相對人及利害關系人各自的法律責任。如果債權人（在執(zhí)行案件主要是申請人或標的物的買受人）在債權產(chǎn)生或接收相關標的物前，明知該標的物的產(chǎn)權存在瑕疵仍然與債務人建立債權債務（抵押）關系或接收標的物的，無論產(chǎn)生何種后果，均應由債權人自行承擔相應的法律責任。
（三）對于因歷史或政策的原因而遺留的問題應具體案件具體分析，區(qū)別對待。如對比較普遍存在的房地產(chǎn)權不一的情況，實踐中可要求當事人及相關利害關系人盡可能協(xié)商解決，如確實無法達成一致意見的，則按產(chǎn)權來源、債權性質(zhì)、是否有利于標的物的使用等方面考慮具體處理方案，并要遵循不同的所有權人均應受到平等保護的原則。
執(zhí)行案件的案情是千變?nèi)f化的，執(zhí)行工作的形勢和環(huán)境亦在不斷發(fā)展變化，鑒于時間的關系，今天只能蜻蜓點水，無法面面俱到。由于本人水平有限，不當之處望大家指出，共同探討。愿和在座的執(zhí)行部門的各位領導和執(zhí)行能手一起，在實踐中不斷探索總結，快捷妥當?shù)貓?zhí)結案件，切實保護當事人的合法權益，保護社會主義市場經(jīng)濟秩序的正常運行。
李萍
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