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中日經(jīng)濟法國際研討會綜述
中日經(jīng)濟法國際研討會綜述王巍
2002年12月7日至9日，“首屆中日經(jīng)濟法國際研討會暨中南大學(xué)中日經(jīng)濟法研究所成立大會”在湖南長沙隆重舉行。來自日本亞細亞大學(xué)、國立千葉大學(xué)、千葉經(jīng)濟大學(xué)、獨協(xié)大學(xué)和中國北京大學(xué)、人民大學(xué)、南京大學(xué)、浙江大學(xué)、武漢大學(xué)、中山大學(xué)、中國政法大學(xué)、中南財經(jīng)政法大學(xué)、華東政法學(xué)院和湖南大學(xué)等二十多所高校，以及中國社會科學(xué)院、四川省社會科學(xué)院、中國方正出版社等單位的60多位嘉賓和200多位與會者參加了此次大會。
本次大會共收到中、日語專題論文27篇，其中具有代表性的日語論文如中野正俊教授的“信托受托人的忠實義務(wù)”和“《中華人民共和國信托法》的條文及其解釋”，櫻井雅夫教授的“東亞貿(mào)易投資自由化法的構(gòu)成”，王為農(nóng)教授的“中國反不正當(dāng)競爭法的現(xiàn)狀及其研究”等；具有代表性的中日雙語論文如中野正俊教授著、王度譯“關(guān)于以欺詐為目的的信托及債權(quán)人享有的撤銷權(quán)”，栗田誠教授著、張軍建教授譯“反壟斷法的民事救濟制度”和“日本反壟斷法中的規(guī)制改革”等；具有代表性的漢語論文如漆多俊教授和陳云良研究員的“中日經(jīng)濟法立法與理論研究之比較”，王曉曄研究員的“入世催生中國反壟斷法”，程信和教授的“中日經(jīng)濟法比較論綱”，徐士英教授的“反壟斷法的‘日本化’及其借鑒意義”等。
學(xué)術(shù)研討會分別由日本亞細亞大學(xué)中野正俊教授和北京大學(xué)劉瑞復(fù)教授主持，共有六位學(xué)者作了專題報告：日本國立千葉大學(xué)栗田誠教授作題為“日本規(guī)制改革與反壟斷法（競爭政策）之間的關(guān)系”的報告；中國社會科學(xué)院王曉曄研究員作題為“關(guān)于中國經(jīng)濟法爭論的幾個問題”的報告；中南大學(xué)王艷林教授作題為“晚近中國法發(fā)展之趨勢”的報告；日本亞細亞大學(xué)中野正俊教授作題為“關(guān)于中國信托法”的報告；日本獨協(xié)大學(xué)周劍龍博士作題為“日本經(jīng)濟法學(xué)說略考”的報告；中南大學(xué)中日經(jīng)濟法研究所陳云良研究員作題為“中日經(jīng)濟法立法與理論研究之比較”的報告。
大會期間還舉行了“關(guān)于競爭法前沿問題的座談會”，會議由中南大學(xué)許光耀教授主持，中國社會科學(xué)院王曉曄研究員、南京大學(xué)邵建東教授、華東政法學(xué)院徐士英教授、浙江大學(xué)王為農(nóng)教授、日本獨協(xié)大學(xué)周劍龍博士與中南大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)科點的部分博士生和碩士生就國內(nèi)外競爭法立法實踐和理論研究的前沿問題進行了座談。
現(xiàn)將本次大會提交的論文、學(xué)術(shù)研討會和座談會的主要內(nèi)容綜述如下：
一、經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論
本次大會上，學(xué)者們以中日比較研究為切入點，對經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論的一些熱點和難點問題進行了深入探討。對于中日經(jīng)濟法比較研究的重要意義，程信和認為，（1）可以加強相互了解，從“互識”中求得“共識”，進而在經(jīng)濟交往中實行必要的法律協(xié)調(diào)，實為推進兩國經(jīng)濟技術(shù)合作關(guān)系之需要；（2）研究不同社會制度下經(jīng)濟法產(chǎn)生、發(fā)展和發(fā)揮作用的一般規(guī)律，既可以深刻認識經(jīng)濟法在世界范圍內(nèi)出現(xiàn)的必然趨勢，又可以借鑒和學(xué)習(xí)日本等發(fā)達國家經(jīng)濟法制中的有益經(jīng)驗，有力地促進中國經(jīng)濟法制的發(fā)展和完善；（3）為了推動國際經(jīng)濟新秩序的建立，促進國際商事、經(jīng)濟活動規(guī)范的相對統(tǒng)一化，開展此類比較研究亦有必要。對此，漆多俊、陳云良認為，對兩國經(jīng)濟法立法及經(jīng)濟法學(xué)研究作一系統(tǒng)的比較，有利于兩國經(jīng)濟法相互借鑒、共同發(fā)展，也有利于推動世界范圍內(nèi)的經(jīng)濟法立法實踐與理論研究的發(fā)展。
就中日經(jīng)濟法的相同之處，漆多俊、陳云良認為，無論是立法還是理論研究，中日兩國都是當(dāng)今世界上經(jīng)濟法最為發(fā)達的國家，兩國政府都把經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門，兩國高校都開設(shè)有經(jīng)濟法學(xué)這門課程，都擁有一支人數(shù)眾多的研究隊伍。無論在統(tǒng)制經(jīng)濟時期，還是在市場經(jīng)濟階段，中、日兩國都或多或少強調(diào)政府對市場的調(diào)節(jié)作用。即便實行完全的市場體制，中、日兩國政府不但都不放棄政府對市場的干預(yù)權(quán)，而且還強調(diào)政府“有形的手”的積極作用。就中日經(jīng)濟法的不同之處，程信和認為，二者的主要區(qū)別體現(xiàn)在四個方面：（1）兩國經(jīng)濟法體現(xiàn)截然不同的社會性質(zhì)；（2）兩國經(jīng)濟法產(chǎn)生于不同的歷史背景；（3）兩國經(jīng)濟法在內(nèi)容上有著許多差異；（4）兩國經(jīng)濟法發(fā)揮的社會作用亦不盡相同。漆多俊、陳云良認為，畢竟兩國的國情不同，兩國的經(jīng)濟法之間的差異也是十分明顯的：（1）日本的經(jīng)濟法以禁止壟斷法為核心；而中國的經(jīng)濟法并沒有形成明顯的核心，至今還沒有制定反壟斷法。（2）日本的經(jīng)濟法形成了科學(xué)、嚴密的法律體系；而在中國，經(jīng)濟法體系僅存在于學(xué)者的學(xué)術(shù)研究中，各種經(jīng)濟法法律、法規(guī)分散陳列，相互之間不存在內(nèi)在的聯(lián)系。（3）日本形成了典型的、代表性的經(jīng)濟法執(zhí)法機關(guān)，而中國則沒有。（4）盡管中日兩國的經(jīng)濟法法律、法規(guī)都賦予政府機關(guān)廣泛的市場規(guī)制權(quán)，但是中國的政府部門享有的這種權(quán)力遠大于日本。這里需要特別指出的是，從上世紀70年代中期起，日本就開始了一系列有關(guān)“規(guī)制緩和”的改革，旨在把日本經(jīng)濟社會建設(shè)成為國際開放性的、立足于自我責(zé)任原則和市場原理的自由經(jīng)濟社會。對此，栗田誠指出，在對政府規(guī)制進行大規(guī)模緩和的過程中，要充分考慮其是否會對競爭條件產(chǎn)生影響，并且應(yīng)從一個統(tǒng)一的立場出發(fā)就事前審查進行充分研討。比如，由專家學(xué)者組成的各類研究會，以研究會之名公布研討結(jié)果并提交議案，這起到了先導(dǎo)性的作用。
日本經(jīng)濟法學(xué)說的發(fā)展變化強烈地反映了歷史時代的變遷，周劍龍認為，從歷史的角度可以將其分為三個階段：（1）20世紀40年代中期之前的經(jīng)濟法學(xué)說。以是否承認經(jīng)濟法學(xué)為獨立的法律分科為標(biāo)準(zhǔn)，可分為肯定說與否定說，前者如社會法說、組織經(jīng)濟法說、經(jīng)濟統(tǒng)制或經(jīng)濟規(guī)制法說；后者主要是行政法學(xué)者和民商法學(xué)者主張。（2）20世紀40年代中期至50年代中期的經(jīng)濟法學(xué)說，仍然承襲了戰(zhàn)前的兩大流派。（3）20世紀50年代中期之后的經(jīng)濟法學(xué)說，可分為不把壟斷禁止法置于經(jīng)濟法核心的學(xué)說和把壟斷禁止法置于經(jīng)濟法核心的學(xué)說。前者如國家干涉說、維持資本主義經(jīng)濟體制的經(jīng)濟立法說；后者如狹義、中義和廣義的經(jīng)濟法說、競爭秩序維持說、市場機制保全和補充說。
“他山之石，可以攻玉�！背绦藕椭赋�，對中日經(jīng)濟法進行比較和借鑒可以得出四點啟示：（1）發(fā)展市場經(jīng)濟必須加強和改善國家的宏觀調(diào)控，這是現(xiàn)代經(jīng)濟法發(fā)揮功能的主要表現(xiàn)；（2）發(fā)展市場經(jīng)濟既要利用市場調(diào)節(jié)，也要利用計劃等宏觀手段調(diào)節(jié)，并應(yīng)通過法律形式確立此種經(jīng)濟運行機制；（3）發(fā)展市場經(jīng)濟必須恰當(dāng)處理企業(yè)面對的三大關(guān)系（國家與企業(yè)、企業(yè)內(nèi)部、企業(yè)與其它企業(yè)），并借助法律形式予以規(guī)范和保障；（4）發(fā)展市場經(jīng)濟必須實行對外開放、有效利用國際條件，并且配套地建立面向世界的涉外經(jīng)濟法律制度。
雖然經(jīng)濟立法是一個泛化的稱謂，并不具有特別指認（經(jīng)濟法）的意義，但是經(jīng)濟立法的發(fā)展趨勢在很大程度上反映了經(jīng)濟法立法的趨向，這有助于我們完整地、動態(tài)地研究經(jīng)濟法�？偨Y(jié)中國1980年至2000年之間的經(jīng)濟立法，王艷林認為，它們呈現(xiàn)出三大趨勢：（1）法律政策化。所謂法律政策化是指法律成為政策的基礎(chǔ)，法律具有了政策的彈性和軟約束力，法律要求政府必須制定導(dǎo)向性十分明確的政策，政府的作用就是在法律政策性選擇的框架中將政策完善、細化，增強其操作性。1979年之前的中國，政策居于主導(dǎo)地位，法律始終居于從屬與陪襯地位，甚至被虛無化。面對政策的剛性，法學(xué)家們寄希望于將實踐證明成功的政策從法律化（政策擴張）轉(zhuǎn)而上升為法律（法律限定政策）。20世紀90年代，隨著市場經(jīng)濟和法治建設(shè)的展開，經(jīng)濟立法中出現(xiàn)了由政策擴大化轉(zhuǎn)為法律擴大化，法律政策化的趨勢逐步顯露。（2）道德法律化。在中國普遍認為法律和道德是兩類不同的社會規(guī)則，道德的譴責(zé)機制明顯不同于法律的強制機制。但是，在經(jīng)濟活動中，面對道德失靈，立法機關(guān)作出的選擇是將道德賦予法律的外衣，即道德法律化�！吨腥A人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條第1款就是中國商業(yè)道德法律化進程的標(biāo)志。道德法律化在司法實踐中，亦得到了確立。（3）法律形式適格化。成文法的形式要求乃是公開和適格。中國法在1980年之前乃至之后的相當(dāng)長時期內(nèi)，在許多時候是不公開的（如事實上發(fā)揮著法之作用的政府紅頭文件一直是有密級的，閱讀和傳播的范圍受到相當(dāng)大的限制），而且經(jīng)濟立法中以法律草案的形式實際發(fā)揮法之作用的情況也相當(dāng)多地存在著（如在稅法領(lǐng)域就以草案的形式發(fā)布試行過）。但是，從20世紀90年代起，隨著政務(wù)公開的實行和中國加入WTO，法律的內(nèi)容公開化和程序適格化問題已得到了有效解決，中國的經(jīng)濟立法在法律適格化過程中具備了真正的合法性。
中國經(jīng)濟立法趨勢的背后也難免喜中帶憂，王艷林指出，法律政策化和適格化的趨勢表明中國的治理方式已經(jīng)開始發(fā)生變化，呈現(xiàn)出由“人治”社會向“法治”社會的轉(zhuǎn)變，“依法治國”理念的確立已不再僅僅是宣傳口號，而是在悄無聲息地轉(zhuǎn)變?yōu)樾袆又改稀５�，法律政策化也使得法的不確定性加大。同時，我們也必須看到：法律政策化的結(jié)果是使法律變得空洞，缺乏規(guī)范性特征，使法律的實施和效能的發(fā)揮更加依賴于政策的細化。另外，法律政策化還使得法律有丟失強制執(zhí)行效力的可能。新頒布的《中華人民共和國中小企業(yè)促進法》就無“法律責(zé)任”的規(guī)定，而是將法律的實施寄希望于政府的理性與德性，這不能不引起法律人的憂慮。
漆多俊、陳云良認為，為了充分發(fā)揮經(jīng)濟法應(yīng)有的作用，必須建立一個科學(xué)的經(jīng)濟法體系，有必要制定一部統(tǒng)領(lǐng)全局，起經(jīng)濟憲法作用，但并不局限于反壟斷，重點是界定政府和市場關(guān)系的經(jīng)濟基本法。王為農(nóng)則認為，法律總是落后于社會關(guān)系的，因而經(jīng)濟法不能超前立法，同時也應(yīng)隨著實踐的發(fā)展不斷進行修正。
對于經(jīng)濟法研究的取向，徐士英認為，不應(yīng)局限于“地盤之爭”，而應(yīng)符合科學(xué)和法律發(fā)展的實際。市場秩序是公共產(chǎn)品，要靠大家來創(chuàng)造。政府的力量只是一個方面，還要借助“行業(yè)自律”來維護市場秩序，同時社會監(jiān)督也應(yīng)發(fā)揮重要作用。程信和認為，我們必須從國家、市場與法的關(guān)系入手，來考察經(jīng)濟法現(xiàn)象，經(jīng)濟法的實質(zhì)在于，以法律的形式反映國家（政府）因素對市場經(jīng)濟關(guān)系的影響。邵建東認為，市場經(jīng)濟下的法律制度是共通的，中國在具體制度上應(yīng)借鑒國外的先進經(jīng)驗，也應(yīng)注重“一般條款”和“高院判例”在司法實踐中的積極作用。周劍龍認為，在市場經(jīng)濟條件下，中國經(jīng)濟法應(yīng)以競爭法為中心，中國沒有必要等到反壟斷法出臺之后才來明確符合市場經(jīng)濟體制的經(jīng)濟法的概念及其定位，反不正當(dāng)競爭法已經(jīng)為我們提倡經(jīng)濟法是競爭維持法的觀點打下了基礎(chǔ)。王為農(nóng)認為，中國在由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)換的過程中，制定有關(guān)維持市場競爭秩序的一般規(guī)則已經(jīng)顯得非常必要，應(yīng)該把反壟斷法作為中國經(jīng)濟法理論的核心。
對于中國經(jīng)濟法的“特殊”使命，程信和認為，與時俱進，首先要規(guī)范政府行為。漆多俊、陳云良認為，中國的經(jīng)濟法立法比日本的立法要多一層任務(wù)——規(guī)制政府權(quán)限，而不僅僅是賦予政府規(guī)制市場的權(quán)力，而且這還是當(dāng)前中國經(jīng)濟法的首要任務(wù)。每部經(jīng)濟法法律、法規(guī)都賦予某一專門行政部門強有力的監(jiān)督、檢查權(quán)，但卻很少對政府行使行政規(guī)制權(quán)所引起的損害責(zé)任作實質(zhì)性的規(guī)定，政府的市場規(guī)制權(quán)是一種幾乎不受任何制約的免責(zé)權(quán)。國有企業(yè)改革史幾乎就是一部反行政干預(yù)的歷史。
對于經(jīng)濟法的產(chǎn)生、本質(zhì)、性質(zhì)、地位、體系等理論問題，王曉曄認為，（1）經(jīng)濟法是一種普遍的法律現(xiàn)象。只要國家存在，就存在著國家對經(jīng)濟生活的干預(yù)、調(diào)控或者管理，而其法律制度是否被稱為經(jīng)濟法則是人們主觀的問題。把經(jīng)濟法視為市場經(jīng)濟條件下國家對經(jīng)濟進行干預(yù)或者調(diào)控的法律，這只是說明了經(jīng)濟法在市場經(jīng)濟體制下的內(nèi)容，計劃經(jīng)濟體制下的經(jīng)濟法則是組織法或者授權(quán)法。經(jīng)濟法這一概念最早是在20世紀初期的德國出現(xiàn)的，這只是經(jīng)濟法學(xué)的開始，而不是經(jīng)濟法規(guī)范的開始。（2）經(jīng)濟法的本質(zhì)不是“政府干預(yù)經(jīng)濟之法”，而是“國家干預(yù)經(jīng)濟之法”。經(jīng)濟法體現(xiàn)的是國家意志，是國家對經(jīng)濟調(diào)控的手段，是確認和規(guī)范國家調(diào)控經(jīng)濟的法律。（3）經(jīng)濟法不是公法更不是私法，從經(jīng)濟法產(chǎn)生的歷史看，正因為不能把它簡單地歸類于公法或私法，人們才將其稱為經(jīng)濟法。把經(jīng)濟法歸于社會法也是不對的，因為經(jīng)濟法的本質(zhì)是確認和規(guī)范國家干預(yù)經(jīng)濟的法律，體現(xiàn)了國家的經(jīng)濟政策，而社會法的本質(zhì)是建立一種社會安全網(wǎng)或者減振器，以維護社會的安定，保障社會秩序，從而體現(xiàn)了國家的社會政策。（4）在中國，經(jīng)濟法是一個獨立的法律部門，但它與其它法律部門也存在交叉關(guān)系�，F(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，越來越多的經(jīng)濟關(guān)系需要經(jīng)濟法、民商法和行政法共同進行調(diào)整，從而越來越多地會出現(xiàn)這些部門的法律規(guī)范在相互交叉和沖突中執(zhí)行和劃分自己職能的情況。（5）對于中國經(jīng)濟法是否包括企業(yè)法、涉外經(jīng)濟法和社會保障法，學(xué)界存在著爭議。就企業(yè)法而言，任何國家的經(jīng)濟法都不可能沒有企業(yè)法，特別是在金融、保險等關(guān)系國計民生的部門法中更是如此。涉外經(jīng)濟法體現(xiàn)了國家對外經(jīng)濟和對外貿(mào)易的政策，具有很大的獨立性，所以應(yīng)作為經(jīng)濟法的專門制度來研究。不將社會保障法納入經(jīng)濟法，既有利于強調(diào)它的社會功能，也可以避免經(jīng)濟法的體系和范圍過于龐大。就經(jīng)濟法的整個體系而言，在性質(zhì)上被視為經(jīng)濟法的各種法律、法規(guī)由于其地位和作用不同，可以把它們分為三個層次：首先是憲法中關(guān)于經(jīng)濟法基本原則的規(guī)定，可以稱之為經(jīng)濟憲法；其次是一般經(jīng)濟法，又分為四個方面，即企業(yè)法、市場管理法、宏觀調(diào)控法和涉外經(jīng)濟法；再次是特別經(jīng)濟法，即國家對某些特殊部門進行監(jiān)督和管理的法律制度。
對于經(jīng)濟法的本位觀，張軍建、王巍認為，經(jīng)濟法是社會本位之法，可以從三個不同的視角加以分析和論證：（1）從西方法律思想的視角認知法的社會本位理念。以摩萊里、德薩米、蒲魯東、邊沁、狄驥、龐德、博登海默、耶林和卡多佐等先哲為代表的法律思想極大地豐富了社會本位的理念，既影響了西方法律思想的走勢，也為現(xiàn)代經(jīng)濟法的產(chǎn)生和發(fā)展做了充分的思想準(zhǔn)備。（2）從法律理性的視角審視經(jīng)濟法的社會本位特征。目前，國內(nèi)外法學(xué)界尤其是經(jīng)濟法學(xué)界對經(jīng)濟法本位的特殊性已經(jīng)初步達成共識，即大多數(shù)學(xué)者認為，經(jīng)濟法既不是公法也不是私法，而是維護和保障社會利益的法——社會本位之法。同時，經(jīng)濟法也從社會整體利益出發(fā)，運用社會調(diào)節(jié)方式，使傳統(tǒng)的公法（行政法）和私法（民商法）在某種程度上達到了均衡。（3）從毗鄰學(xué)科的視角探索經(jīng)濟法的社會本位內(nèi)涵。經(jīng)濟學(xué)上認為經(jīng)濟法是克服市場失靈和政府失靈并保障經(jīng)濟穩(wěn)定增長之法，其產(chǎn)生的深刻經(jīng)濟根源在于生產(chǎn)的高度社會化；社會學(xué)上認為以社會團體（“第三部門”）為代表的社會中間層的發(fā)展壯大，使國家利益和私人利益之外的第三利益——社會利益凸顯，經(jīng)濟法也就在“國家——社會——市場”三元化的基礎(chǔ)上構(gòu)筑起“私法——社會法——公法”的法律格局。
二、市場規(guī)制法
日本經(jīng)濟法的規(guī)制方式大體上可以分為權(quán)力性規(guī)制（或強制性規(guī)制）和非權(quán)力性規(guī)制（或非強制性規(guī)制）兩種。前者必須根據(jù)法律來執(zhí)行，其方式主要有三種：（1）直接在刑罰上運用；（2）借助行政權(quán)來運用；（3）通過私法領(lǐng)域的強制性規(guī)范來間接運用。后者不一定要借助國家強制力，其方式主要有兩種：（1）國家以非強制性的私法手段干預(yù)經(jīng)濟；（2）國家以非強制性的行政手段指導(dǎo)經(jīng)濟。栗田誠認為，日本的政府規(guī)制不但范圍廣，而且執(zhí)行得也很強硬。但是，這些規(guī)制方式也帶來了各種各樣的非效率性，在某種程度上阻礙了產(chǎn)業(yè)自身的蓬勃發(fā)展，并造成革新性事業(yè)形態(tài)和事業(yè)開展的滯后。政府規(guī)制還出現(xiàn)了一些亟待解決的問題，如規(guī)制目的和方法不協(xié)調(diào)，規(guī)制方法缺乏透明性和實效性，產(chǎn)業(yè)規(guī)制不合理等。日本政府推行的“規(guī)制改革”應(yīng)強調(diào)“三位一體”：（1）緩和競爭限制性的規(guī)制；（2）完善競爭條件并構(gòu)筑安全網(wǎng)絡(luò)；（3）競爭法（反壟斷法）的嚴格執(zhí)行。
在日本，壟斷禁止法被稱為“經(jīng)濟憲法”，經(jīng)濟法研究也大多是以壟斷禁止法為核心的�；仡櫲毡緣艛嘟狗ǖ陌l(fā)展歷程，徐士英認為，40多年來，該法從一個外來的、被動的工具逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)檎杂X運用的、由本國內(nèi)生力量調(diào)節(jié)的市場經(jīng)濟手段，這經(jīng)歷了一個由陌生到初步為人接受并逐漸嵌入日本社會結(jié)構(gòu)而與社會經(jīng)濟、政治、文化特征相適應(yīng)的“日本化”的過程，這個過程是通過一系列特別的制度安排來實現(xiàn)的。對此，中國至少有四點借鑒之處：（1）全面、靈活地發(fā)揮反壟斷法之功能。中國經(jīng)濟發(fā)展既有培育競爭機制的需要，又有產(chǎn)業(yè)重組和擴大規(guī)模效益的需要，應(yīng)全面而靈活地發(fā)揮反壟斷法維護競爭機制和執(zhí)行產(chǎn)業(yè)政策的雙重功能。（2）適宜的政策引導(dǎo)。中國把反壟斷法移入本土?xí)r，也應(yīng)有因地制宜和因時制宜的政策引導(dǎo)。（3）信息共享的機制。應(yīng)通過立法咨詢和事先報告、事后談判的制度建立起反壟斷法的執(zhí)行機構(gòu)與企業(yè)間的信息共享機制，實現(xiàn)二者的充分交流。（4）誘致性的制度變遷。中國未來的反壟斷法應(yīng)最大限度地減少與社會經(jīng)濟、政治、文化結(jié)構(gòu)之間的磨擦，加速其“中國化”的進程。
日本壟斷禁止法的執(zhí)行體制是設(shè)立專門的行政機構(gòu)，同時也賦予利害關(guān)系人向法院提起訴訟的權(quán)利。但是，栗田誠認為，后者作為制度一直沒有得到有效利用，必須加快建立壟斷禁止法的民事救濟制度。如果把日本現(xiàn)行壟斷禁止法的執(zhí)行機制加以概括，可大致分為：（1）行政執(zhí)行＝競爭當(dāng)局（公正交易委員會）執(zhí)行；（2）刑事執(zhí)行＝由檢察當(dāng)局提起刑事公訴；（3）民事執(zhí)行＝利害關(guān)系人提起損害賠償請求。其中行政性的制裁體系已經(jīng)相當(dāng)完備，刑事執(zhí)行的運用還需要進一步強化，而民事救濟尚不完善。日本壟斷禁止法對適用除外制度的運用，公正交易委員會應(yīng)加以嚴格控制，同時也應(yīng)對該制度進行改革。由于很多適用除外都規(guī)定在其它省廳執(zhí)行的法令中，所以修改工作進展緩慢。但是，經(jīng)過以1997年的“一攬子整理法”和1999年的“適用除外制度整理法”為根據(jù)的大幅度整理，壟斷禁止法在各產(chǎn)業(yè)中作為經(jīng)濟活動的基本準(zhǔn)則終于確立下來。
對于反壟斷法的執(zhí)行機制，李國海認為，要想使中國反壟斷法的主管機關(guān)真正擔(dān)負起執(zhí)行的職責(zé)，就必須使其具有合理的基本架構(gòu)。這種合理性可以從兩個方面來保證：（1）以世界各國反壟斷法主管機關(guān)的基本特征為參照；（2）適合中國的國情。中國未來的反壟斷法可以考慮設(shè)立一個專門的主管機關(guān)，具有較高的獨立性、權(quán)威性和專業(yè)性，采取“委員會”制。
各國反壟斷法對公司控股加以限制和禁止，其目的就是為了避免企業(yè)過度擴大規(guī)模，防止經(jīng)濟過度集中和產(chǎn)生壟斷。沈樂平認為，日本的壟斷禁止法在這方面最為突出和嚴厲，具體表現(xiàn)為：（1）禁止控股公司；（2）規(guī)制股份保有；（3）限制大規(guī)模非金融公司持股；（4）限制金融公司持股。這些規(guī)定已成為日本壟斷禁止法的一個創(chuàng)舉。中國應(yīng)借鑒日本等國的經(jīng)驗對母子公司產(chǎn)生的壟斷問題采取必要的規(guī)制：（1）制定反壟斷的標(biāo)準(zhǔn)（應(yīng)包括一般標(biāo)準(zhǔn)和例外標(biāo)準(zhǔn)）；（2）建立公司收購與兼并的審批制度，當(dāng)控股母公司的行為涉及壟斷問題時，反壟斷法理應(yīng)對其進行限制；（3）對中國現(xiàn)有的企業(yè)法及公司法等進行必要的修改和補充；（4）對中國現(xiàn)有的反不正當(dāng)競爭法的有關(guān)條款進行充實和補充；（5）成立專門的執(zhí)法機關(guān)或在原執(zhí)法機關(guān)中增設(shè)反壟斷機構(gòu)；（6）制定相應(yīng)的懲罰措施。
中國涉及反壟斷的法律制度存在著很大問題，王曉曄認為，主要表現(xiàn)在三個方面：（1）尚未形成一個系統(tǒng)和完整的反壟斷體系；（2）對濫用行政權(quán)力限制競爭的行為制裁不力；（3）缺乏獨立的和權(quán)威的反壟斷執(zhí)法機關(guān)。但是，中國反壟斷法又遲遲不能出臺，其阻力主要在于：（1）思想認識上的阻力；（2）行政壟斷問題；（3）行業(yè)和政府的阻力。當(dāng)前，隨著中國加入WTO，反壟斷立法就顯得尤為必要和迫切。這種必要性和迫切性至少表現(xiàn)在三個方面：（1）提高中國企業(yè)的競爭力；（2）遏制跨國公司的壟斷勢力；（3）改善國家的財政和宏觀調(diào)控。另外，從短期看，壟斷能夠?qū)е庐a(chǎn)品的價格上漲和質(zhì)量下降，損害消費者的利益；從長期看，壟斷會導(dǎo)致企業(yè)的生產(chǎn)效率低下和國家的經(jīng)濟短缺；更重要的是，壟斷將會遏制一個國家和民族的競爭精神，而這種競爭精神才是國家經(jīng)濟發(fā)展的真正動力。
根據(jù)2002年2月26日的征求意見稿，中國反壟斷法草案共有8章58條。王曉曄認為，這個草案在總體上是不錯的。草案在實體法方面的最大特點是關(guān)于行政壟斷的內(nèi)容，也有程序法的規(guī)定，并根據(jù)“效果原則”具有域外適用的效力。草案也取消了對公用事業(yè)企業(yè)的豁免，取消了“自愿”、“平等”、“公平”和“誠實信用”等基本原則的規(guī)定。但是，草案仍然存在著缺陷：（1）有關(guān)壟斷協(xié)議：草案關(guān)于“禁止壟斷協(xié)議”的規(guī)定中沒有關(guān)于縱向價格約束的內(nèi)容；關(guān)于豁免卡特爾的規(guī)定中沒有出口卡特爾；對訂立違法卡特爾的行為和濫用市場支配地位的行為規(guī)定了不同的法律責(zé)任。（2）有關(guān)濫用市場支配地位：應(yīng)在濫用市場支配地位的表現(xiàn)方式中增加一個“拒絕互聯(lián)互通”；關(guān)于禁止壟斷高價中“一定時期內(nèi)”的表述容易使人產(chǎn)生誤解。（3）有關(guān)企業(yè)合并：企業(yè)合并的申報沒有具體標(biāo)準(zhǔn)，這使企業(yè)合并的控制完全不具有可操作性，而且有必要明確指出兼并一定規(guī)模下的小企業(yè)不需要向反壟斷法主管機關(guān)進行申報；反壟斷法主管機關(guān)的審查期（90天）太長了，最好分為兩個階段；“產(chǎn)生或者加強經(jīng)營者的市場支配地位”與“排除或者限制市場競爭”等其它三種情況完全不必并列作為禁止合并的理由；關(guān)于撤銷批準(zhǔn)的規(guī)定在理論上不合理，在實際中也難以操作。（4）有關(guān)行政壟斷：草案對行業(yè)壟斷行為和其它行政壟斷行為的法律后果做出了不同規(guī)定，而且規(guī)定由違法者的上級機關(guān)處理行政壟斷行為也是不合理的。（5）有關(guān)反壟斷執(zhí)法機關(guān)和程序：草案在執(zhí)法機關(guān)和程序法這兩個方面的規(guī)定都顯得過于簡單，既沒有關(guān)于反壟斷主管機關(guān)組織方面的規(guī)定，也沒有這個機構(gòu)審理案件和作出裁決的程序；另外，法律還必須對執(zhí)行反壟斷法的地方性機構(gòu)作出規(guī)定，而且應(yīng)當(dāng)合理劃分全國性和地方性反壟斷主管機構(gòu)的管轄權(quán)；國務(wù)院反壟斷主管機關(guān)應(yīng)當(dāng)有權(quán)向政府及其部門就完善和實施反壟斷法提出建議和意見，并且應(yīng)有權(quán)獨立地行使職權(quán)和承擔(dān)國家在競爭領(lǐng)域與國際組織以及其它國家相關(guān)機構(gòu)的合作與協(xié)調(diào)工作。
《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》已經(jīng)施行了九年，如何評價這部法律，王為農(nóng)認為，中國的反不正當(dāng)競爭法對“不正當(dāng)競爭”下了明確的定義，這是立法者為了防止對“不正當(dāng)競爭行為”的解釋任意擴大而采取的不得已之方法。但是，在實踐中工商行政管理部門卻通過制定行政法規(guī)擴大了自身的自由裁量權(quán)，對“不正當(dāng)競爭”作出擴大解釋，這很容易侵害當(dāng)事人的合法利益。另外，建議借鑒日、德等國對不正當(dāng)競爭侵害行為的“制止請求權(quán)”制度，完善中國的競爭立法。
許光耀、王曉東認為，日本的消費者立法是以“消費者行政”為主導(dǎo)和主題的，其中管理性、行政授權(quán)性立法發(fā)達，民事性法規(guī)不起主要作用，產(chǎn)品責(zé)任法較為溫和�！吨圃煳镓�(zé)任法》（即“PL”法）是日本在保護消費者立法方面的一大進步，該法雖然只有短短6條，卻在“制造物”的定義、責(zé)任范圍、賠償原則和責(zé)任期限等方面具有日本自己的特色。但是，該法把制造物的生產(chǎn)者“無過失”專門規(guī)定為嚴格責(zé)任條件下的免責(zé)事由，這對于有效保護消費者的權(quán)益是不利的。另外，日本的《消費者保護基本法》具有綱領(lǐng)性和對策指導(dǎo)性的特點，中國的《消費者權(quán)益保護法》只具有一般權(quán)利義務(wù)的特征。因此，中國應(yīng)汲取日本基本政策法的長處，從宏觀角度加強政策指導(dǎo)性，這樣消費者權(quán)益保護法的作用和效力就會更大。同時，中國的消費者保護法律制度比較籠統(tǒng)和粗糙，雖然確立了精神賠償制度以及懲罰性賠償制度，但并沒有進一步規(guī)定：只要證明產(chǎn)品確有瑕疵，不論是否給消費者造成損失，都應(yīng)當(dāng)給予賠償。
三、宏觀調(diào)控法及其它
本次大會收到了較多有關(guān)宏觀調(diào)控法的論文，一些學(xué)者還就社會保障法、科技進步法、經(jīng)濟法訴訟、信托法等方面的問題提出了自己的見解。
日本關(guān)于產(chǎn)業(yè)政策與產(chǎn)業(yè)政策法的理論，先有“后發(fā)優(yōu)勢論”，后有“市場失敗論”，1992年又出現(xiàn)了“邊際費用遞減說”。以這三種理論為基礎(chǔ)產(chǎn)生了三種不同的產(chǎn)業(yè)政策——“追趕型”產(chǎn)業(yè)政策、“競爭型”產(chǎn)業(yè)政策和“先驅(qū)型”產(chǎn)業(yè)政策。張軍建、歐陽白果認為，從歷史角度看，這些產(chǎn)業(yè)政策各有其不同的作用。在資本主義國家中，日本是中小企業(yè)最多而又最發(fā)達的國家，政府十分重視中小企業(yè)的立法，對中小企業(yè)采取促進、保護和扶植的政策，使中小企業(yè)在高速的經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮了重要作用。日本對企業(yè)的基本方針是“促進”、“振興”。一方面，對資金、技術(shù)占優(yōu)勢而影響到國民經(jīng)濟整體利益的大企業(yè)，政府從政策上加以優(yōu)待；另一方面，對大量的中小企業(yè)，也采取相應(yīng)的支持措施，以改變它們所處的不利地位。
日本農(nóng)業(yè)政策改革對中國的啟示，張軍建、歐陽白果將其歸結(jié)為四個方面：（1）農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化要把立足國內(nèi)生產(chǎn)與積極參與國際分工有機結(jié)合起來；（2）農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化要同時兼顧保障供給、農(nóng)業(yè)收入和環(huán)境保護三大目標(biāo)；（3）堅持市場導(dǎo)向，適時調(diào)整農(nóng)業(yè)的國內(nèi)支持政策；（4）積極探索農(nóng)業(yè)經(jīng)濟組織和制度的創(chuàng)新。
總結(jié)日本金融立法和制度改革的經(jīng)驗教訓(xùn)，許光耀、李彬認為，中國應(yīng)從三個方面加強金融法制建設(shè)：（1）按照“漸進式”與“爆炸式”相結(jié)合的原則推行金融體制改革�！皾u進式”的改革符合經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期資金缺乏、對金融穩(wěn)定要求高、改革經(jīng)驗少等客觀實際情況；但是，金融改革過程中不可能不觸動任何人的利益，過分強調(diào)穩(wěn)定，就很可能延誤改革的時機和進程，對于那些限制改革進程的“瓶頸”問題有必要進行“爆炸式”的改革。（2）進一步加強金融監(jiān)管，防范和化解金融風(fēng)險。現(xiàn)階段應(yīng)主要抓好三項工作：首先，要逐步引進符合國際慣例的金融運作制度；其次，要強化金融監(jiān)管部門的職能；再次，要充分發(fā)揮資產(chǎn)管理公司的作用；第四，要建立銀行存款保險制度。（3）重視社會力量的作用。中國的金融體制改革應(yīng)重視社會監(jiān)督，隨時注意社會反饋的信息，適時糾正改革的措施。
就社會保障法而言，余衛(wèi)明認為，中國目前的社會保障立法，雖然數(shù)量龐大，但都是行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方法規(guī)、地方規(guī)章甚至更低層次的行政性文件，至今未有一部專門性的法律。這與社會保障制度在中國社會生活中的地位是極不相稱的，同時也與中國《立法法》的有關(guān)規(guī)定相沖突。這種格局的直接后果有三：（1）立法的隨意性大；（2）規(guī)范性不強；（3）不易為人們所理解、認可和遵守。因此，中國應(yīng)提高社會保障的立法層次，加強其規(guī)范性和強制力。
日本“殖產(chǎn)興業(yè)”的近代工業(yè)化政策和技術(shù)引進的“吸收性戰(zhàn)略”能夠順利實施并取得驚人的成果，應(yīng)得益于日本具有較為完整的科技法律調(diào)控體系。蔣言斌、曾平認為，日本促進科技進步的法律調(diào)控體系包括外部拉力法律調(diào)控體系、內(nèi)部動力法律調(diào)控體系和進步阻滯力法律調(diào)控體系三個部分。日本一方面加強對技術(shù)引進和國際科技合作的法律調(diào)控，另一方面也加強對國內(nèi)科技合作的法律調(diào)控，同時采用法律法規(guī)來規(guī)范科技活動，由此形成了較為完善的科技制約的法律調(diào)控體系。中國在高技術(shù)領(lǐng)域應(yīng)借鑒日本的“拿來主義”模式，為“請進來”和“走出去”建構(gòu)較為完善的法制環(huán)境。
王新紅認為，研究經(jīng)濟法訴訟問題并不是為了構(gòu)筑獨立的經(jīng)濟法訴訟制度，更不是為了豐富經(jīng)濟法作為獨立部門法的理論依據(jù)，而是為了回應(yīng)當(dāng)今世界司法救濟憲法化、國際化和社會化的客觀要求，并積極探尋經(jīng)濟法上權(quán)利司法救濟和經(jīng)濟法糾紛司法解決的實施機制。中國對經(jīng)濟法糾紛司法解決的方案應(yīng)該是：（1）將經(jīng)濟犯罪案件按照刑法和刑事訴訟法的規(guī)定追究刑事責(zé)任，不應(yīng)再視為經(jīng)濟法訴訟的范圍；（2）對于按照現(xiàn)行民事訴訟、行政訴訟能夠很好解決的經(jīng)濟法糾紛，仍然按照現(xiàn)有的法律規(guī)定解決；（3）對于現(xiàn)行民事訴訟、行政訴訟不能很好解決的經(jīng)濟法糾紛，創(chuàng)設(shè)或補充新的訴訟程序；（4）創(chuàng)設(shè)一些必要的專門法院或?qū)ｉT法庭，審理有關(guān)經(jīng)濟法案件，并根據(jù)對專門案件審理的需要，創(chuàng)設(shè)某些專門的訴訟程序。另外，對于允許無直接利害關(guān)系的“任何組織和個人”對經(jīng)濟違法行為提起經(jīng)濟公益訴訟的主張是有待商榷的。作為社會化的產(chǎn)物，經(jīng)濟法訴訟在很大程度上表現(xiàn)為公益訴訟，但仍然包含了大量的私益訴訟，這兩方面的訴訟制度都需要加強和完善。
關(guān)于以欺詐為目的的信托和債權(quán)人的撤銷權(quán)，中野正俊認為，瀕臨破產(chǎn)的債務(wù)人，通常會盡力保全向債權(quán)人作共同擔(dān)保的一般財產(chǎn)，但有時也會通過種種手段將這些財產(chǎn)減少或隱匿，即濫用信托制度。在這種情況下，運用債權(quán)人的撤銷權(quán)制度來保護債權(quán)人的權(quán)益是非常必要的。關(guān)于欺詐信托的撤銷，可以按照日本民法第四百二十四條第一款規(guī)定的撤銷權(quán)進行處置。因此，對欺詐信托中撤銷權(quán)的定性，是依照民法的撤銷權(quán)來規(guī)定的。但是，對于債權(quán)人撤銷權(quán)的性質(zhì)，民法學(xué)者之間爭論不休。爭論的焦點主要集中在三個方面：（1）是否只將重點放在通過行使撤銷權(quán)來消除欺詐行為的效力？（2）是否將重點放在通過行使撤銷權(quán)來取回財產(chǎn)權(quán)益？（3）圍繞上述兩方面產(chǎn)生的理論，處于對立狀態(tài)。(m.htc668.com)另外，信托中債權(quán)人撤銷權(quán)的發(fā)生應(yīng)符合兩個條件：一是委托人的債務(wù)至少應(yīng)是產(chǎn)生于信托設(shè)立之前；二是必須是由于該信托行為損害了債權(quán)人。
《中華人民共和國信托法》已于2001年4月28日頒布并于同年10月1日起施行，該法在亞洲是繼印度、日本、韓國和臺灣之后的第五部信托法。中野正俊在對中國信托法逐條加以解釋和分析的基礎(chǔ)上指出，（1）從立法角度看中國信托法的條文：該法第二條對“信托”的定義非常明確，它構(gòu)筑了信托的基本結(jié)構(gòu)。信托設(shè)定的有效要件具有三大確定性原則：一是信托的確定性，二是信托財產(chǎn)的確定性，三是受益人的確定性，所以中國信托法第六條和第十一條第二款在內(nèi)容上是重復(fù)的，并且應(yīng)該把第十一條第五款有關(guān)“受益人的確定性”的內(nèi)容單獨作出規(guī)定。另外，第十五條中有關(guān)“信托財產(chǎn)與委托人未設(shè)立信托的其它財產(chǎn)相區(qū)別”的規(guī)定在意思上表達得不很清晰；第十六條和第二十九條的規(guī)定是重復(fù)的；第三十四條中“以信托財產(chǎn)為限”的表述不合理；第三十一條第三款是不必要的規(guī)定；由于公益信托的規(guī)定應(yīng)和私益信托相區(qū)別，所以第三十八條第二款規(guī)定的內(nèi)容應(yīng)并入第六十六條；“遵循信托行為的規(guī)定”和“遵循信托文件的規(guī)定”的意思是相同的，但立法上應(yīng)該統(tǒng)一，而且第八條中應(yīng)將“采取書面形式”規(guī)定為“遵循信托文件的規(guī)定”。（2）從釋義方面看中國信托法的條文：該法第八條第一款、第十條、第十三條、第十七條、第二十三條、第二十五條、第三十條第二款、第三十一條第二款、第三十三條、第四十五條規(guī)定的內(nèi)容不同程度上存在著不周全的地方，在釋義時容易使人形成誤解，應(yīng)該規(guī)定得更加明確和嚴密。（3）從經(jīng)濟方面看信托活用的效用：實務(wù)中的股份管理信托，并不僅限于議決權(quán)的委托，而是整個股份的委托。同時，議決權(quán)的行使在某些方面也要受到反壟斷法的制約。信托的特色在于不用巨大的資金也能成就很大的事業(yè)，除了個人財產(chǎn)在投資信托方面的運用外，還有很多以金錢為中心的資產(chǎn)形成。總之，信托作為財產(chǎn)管理的制度具有無窮的效用，應(yīng)該“用活”信托制度，使國家乃至每一個國民的經(jīng)濟生活都能更富裕一些。
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