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《勞動合同法》草案：開給勞動者的“空頭支票”
《勞動合同法》草案：開給勞動者的“空頭支票”作者：王榮
草案第一條規(guī)定“為了規(guī)范用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同的行為，保護勞動者的合法權益，促進勞動關系和諧穩(wěn)定，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》，制定本法本法立法”。
但是筆者在認真閱讀完草案后，發(fā)現(xiàn)很多條款并不明確，缺乏可操作性，整部草案既沒有規(guī)范雙方的勞動關系雙方的行為，而且很多條款既損害了勞動者的正當權利，也嚴重損害用人單位用人正常的管理和用人自主權。
從保護勞動者合法權利的角度看，雖然這部草案寫滿勞動者權利，但其實只不過是開給勞動者的“空頭支票”。
一、草案第八條規(guī)定“用人單位有權了解勞動者與訂立和履行勞動合同直接相關的年齡、身體狀況、工作經(jīng)歷、知識技能以及就業(yè)現(xiàn)狀等情況”。
該規(guī)定中“身體狀況”對于乙肝病毒攜帶者來說，可能是一個非常敏感的問題。實踐中，很多用人單位組織勞動者進行體檢，檢查乙肝兩對半等指標，凡是病毒攜帶者均拒絕錄用或者解除勞動合同。這實際上也是一種歧視行為，是侵害乙肝病毒攜帶者合法權利的。但是本草案的這一規(guī)定，可能給用人單位的歧視行為找到了法律依據(jù)。而且，也可能使用人單位以該規(guī)定為依據(jù)，自行設定一些體檢標準，比如對身高、視力、相貌、年齡、身孕情況等等進行限制，從而損害勞動者就業(yè)權。這是一個關乎勞動者生存權的基本人權問題。因此，該規(guī)定中有關身體狀況和年齡的規(guī)定對勞動者可能是非常不利的。
二、草案沒有規(guī)定試用期的工資標準
這可能導致用人單位利用該漏洞，與勞動者簽訂試用期工資明顯過低的勞動合同。比如，勞動合同約定試用期工資按正式工資2000元的30%發(fā)放，即600元。用人單位這樣做的目的，是讓勞動者產(chǎn)生對試用期滿后能拿到高額工資的期待，但用人單位在試用一段時間就以不符合錄用條件而解除勞動合同了，最終使勞動者期待落空，從而招到廉價的勞動者為其提供短期的勞動。
另外，草案規(guī)定高級專業(yè)技術崗位的勞動合同期限不超過六個月，但是沒有規(guī)定固定勞動合同期限的最短期限，所以就可能出現(xiàn)，簽訂6個月勞動合同，但6個月都是試用期的現(xiàn)象。
三、有關無效勞動合同的規(guī)定，有可能不利于勞動者
草案第十八條規(guī)定，用人單位以欺詐、脅迫的方式與勞動者簽訂的勞動合同無效。如果不讓勞動者選擇合同效力的話，這可能不利于保護勞動者的合法權利。因為勞動者雖然是被欺詐或者脅迫的，但是工作一段時間后可能對這份工作滿意，并不想主張勞動合同無效，如果法律規(guī)定屬于無效的勞動合同，那原先約定的高額工資也就無效了，加班費難得得到法律的保障，原先繳納的社會保險可能也是無效的，未繳納的社會保險就不再需要繳納了。這對勞動者是非常不利的。
而且，這很可能被用人單位鉆一個法律空子，即事先故意以欺詐等方式與勞動者簽訂勞動。然后在發(fā)生勞動爭議時，再提供證據(jù)證明自己采取欺詐手段，從而要求認定勞動合同無效，使勞動者陷于了用人單位布置的陷阱之中。
筆者認為以欺詐和脅迫手段簽訂的勞動合同應該屬于可撤銷的勞動合同，而且只能是被欺詐和脅迫的一方主張可撤銷。由受欺詐和脅迫的一方根據(jù)利害關系選擇權利的行使方式，從而達到制裁欺詐和脅迫的一方。
四、關于中止勞動合同的規(guī)定可能不利于勞動者
第一，沒有規(guī)定中止勞動合同的法定條件和具體內容，這可能導致用人單位濫用中止權。比如：酒店前臺女職工懷孕但未到休產(chǎn)假時間，酒店以職工懷孕不適合在前臺工作為由要求與勞動者暫時中止履行勞動合同，待職工達到符合休產(chǎn)假甚至分娩結束后再恢復履行勞動合同，而且用人單位可能以勞動合同已經(jīng)中止履行為由，停止為勞動者購買各項社會保險。這些都可能損害勞動者的合法權利。
第二，規(guī)定了勞動合同的強制中止和強制恢復履行制度，有礙勞動者行使選擇權。比如草案規(guī)定勞動者應征入伍或者離職履行國家規(guī)定的其他義務的，勞動合同應當中止或者部分中止履行。這使希望解除勞動合同的勞動者被迫按照法律的規(guī)定中止勞動合同的履行，而不能由勞動者選擇解除勞動合同；草案規(guī)定中止履行勞動合同的情形消失，除勞動合同已經(jīng)無法履行外，勞動合同應當恢復履行。這就使不愿意恢復勞動合同履行的勞動者被迫恢復勞動合同的履行。
第三，沒有明確中止勞動合同是否必須采取書面形式。如果允許口頭中止的，當發(fā)生爭議時，用人單位很可能反悔說是勞動者曠工而解除勞動合同，從而引發(fā)不必要的勞動爭議。事實上，很多情況下勞動者是很難與用人單位協(xié)商中止履行勞動合同的，更多的是用人單位強制勞動者中止履行勞動合同。這樣有關停薪留職的做法就有了法律依據(jù)，而且可以規(guī)避解除勞動合同支付經(jīng)濟補償金的規(guī)定。
筆者認為部分中止履行的內容法律應該有嚴格地限制，而且必須采取書面形式。
五、關于無效合同和可撤銷勞動合同的工資報酬標準不利于勞動者
草案規(guī)定勞動合同無效或被撤銷后的勞動者的工資報酬標準，參考用人單位同類崗位勞動者的勞動報酬確定。但是，如果用人單位不提供有關資料的話，勞動者是很難提供證據(jù)證明用人單位同類崗位勞動者的勞動報酬的，這樣就難以認定勞動者的工資報酬了，即使規(guī)定舉證責任到職，如果用人單位不舉證，也不可能按照勞動者主張的工資標準認定，這就會導致仲裁機構和法院無法認定工資報酬標準。
另外，草案還規(guī)定用人單位無同類崗位的，參照用人單位所在地設區(qū)的市級人民政府公布的勞動力市場工資指導價位確定。但是如果當?shù)卣疀]有及時公布當年度勞動力市場工資指導價，或者找不到相關崗位和工種的指導價，又該參照什么標準呢？這里規(guī)定的是參照，可能導致執(zhí)法不統(tǒng)一。
六、變更勞動合同必須采取書面形式可能不利于勞動者
因為實踐中，用人單位對工作一段時間后表現(xiàn)較好的勞動者進行加薪，這是用人單位管理和激勵勞動者經(jīng)常采用的手段，但是未必每加一次薪就由雙方簽字蓋章以書面形式確定下來，往往是由用人單位單方面實施。如果未經(jīng)雙方以書面形式確定，則認為未生效或者無效的話，當發(fā)生勞動爭議的時候，給勞動者加薪的部分豈不成了不當?shù)美吭儆�，用人單位對勞動者進行必要崗位調整，變換工作內容，如果勞動者沒有異議，但沒有以書面形式重新簽訂勞動合同或者補充協(xié)議，那發(fā)生爭議后，勞動者豈不是還要回到原來的工作崗位？
筆者認為對于勞動者有利的變更，即使未采用書面形式，也應該是有效的。
七、有關裁減人員應當優(yōu)先留用和優(yōu)先招用的規(guī)定對用人單位沒有任何約束力
因為草案所謂的優(yōu)先留用和優(yōu)先招用的缺乏可操作性。優(yōu)先留用的標準是以勞動者的工齡長短，還是勞動者的工作能力？另外，優(yōu)先招用是在什么情況下優(yōu)先，其實是一個純主觀判斷的問題，用人單位在招用時，完全可以以原來被裁減的人員工作能力不如他人而拒絕優(yōu)先招用。而且，草案沒有規(guī)定用人單位未優(yōu)先留用和優(yōu)先招用的法律責任。這就使得這一規(guī)定不能起到約束用人單位的作用。
八、規(guī)定勞動者提前解除勞動合同的權利缺乏切實有效保障機制
勞動合同解除何時生效是雙方容易發(fā)生爭議且就難以認定的問題。草案第36條規(guī)定勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。在實踐中，用人單位經(jīng)常不同意勞動者提前解除勞動合同而拒絕在勞動者提交的書面通知上簽字或蓋章，這會造成而勞動者無法證明其已經(jīng)履行了提前了30日書面通知的義務。既然不能證明已經(jīng)履行提前通知的義務，那又怎么能認定勞動合同已經(jīng)解除了呢？勞動者又憑什么要求用人單位在7日內為其辦理檔案、社會保險轉移和失業(yè)保險登記手續(xù)、出具解除勞動合同的證明呢？如果勞動者在無法證明勞動合同解除的情況下離開單位而到其他單位上班，就可能構成于未解除勞動合同而與其他單位建立勞動關系的情形，可能就要承擔一定的法律責任了。這對勞動者是非常不利的。
草案第36條第二款規(guī)定，用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，無需通知用人單位。按照舉證制度的有關規(guī)定，應該由主張事實存在的一方承擔舉證責任，但是要求勞動者就此舉證的話顯然很困難，如果要求用人單位舉證顯然不可能。該怎么才能確實保障勞動者的權利，草案并沒有給出答案。
九、有關勞動合同期限延續(xù)的規(guī)定不利于勞動者。
草案第三十八條：規(guī)定勞動者提出延緩終止勞動合同的，勞動合同應當續(xù)延至相應的情形消失時終止時。但是該規(guī)定是只有勞動者自己提出延續(xù)的才可以，當發(fā)生爭議的時候，勞動者得提供證據(jù)證明自己已經(jīng)提出了要求，這是很困難的。筆者認為要切實保護勞動者的權利應該直接規(guī)定不需要通知就自動延續(xù)，勞動者明確放棄的除外。
十、經(jīng)濟補償金有重大遺漏和缺陷。
草案第三十九條規(guī)定依照第三十六條相關規(guī)定解除勞動合同的，用人單位需要支付經(jīng)濟補償金。但沒有規(guī)定根據(jù)第三十六條第二款解除勞動合同時，用人單位也要支付經(jīng)濟補償金。第三十六條第二款是：“用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，無需通知用人單位。”
如果用人單位存在第三十六條第二款的情形，迫使勞動者解除勞動合同，而用人單位不需要支付經(jīng)濟補償金，那就意味著法律允許用人單位以暴力脅迫的方式逼勞動者解除勞動合同，其后果難以想象。不知道這是起草人的疏忽，還是立法者的本意？
經(jīng)濟補償金的計算標準不明確，將有可能導致勞動者找不到計算標準。
第三十九條條沒有明確規(guī)定用人單位向勞動者支付經(jīng)濟補償金的標準和計算方法，而是以授權立法的方式規(guī)定“工資的計算方法，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定”。
在實踐中，就可能出現(xiàn)這樣的困惑，如果某些省級地方政府沒有及時規(guī)定計算方法，就會導致勞動者沒有具體的標準計算經(jīng)濟補償金。筆者認為應當在本法直接規(guī)定一個計算標準，或者同時再加一句“各省、自治區(qū)、直轄市人民政府另有規(guī)定，從其規(guī)定”。
十一、關于減少支付經(jīng)濟補償金的規(guī)定對勞動者不公平
草案第三十九條規(guī)定“勞動合同終止計算經(jīng)濟補償時，勞動合同每存續(xù)5年，經(jīng)濟補償減少10%”。這就意味著，如果一個單位工作了30年勞動者，被終止或者解除勞動合同時，就要減少60%的經(jīng)濟補償金，等于只能得到12個月的經(jīng)濟補償金，還不如一個只工作了15年的勞動者的得到的經(jīng)濟補償金多。
十二、關于培訓合同違約金的設定條件，既不利于用人單位，也不利于勞動者。
草案第15條的規(guī)定，用人單位為勞動者提供培訓費用，使勞動者接受6個月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術培訓的，可以與勞動者約定服務期以及勞動者違反服務期約定應當向用人單位支付的違約金。這一規(guī)定不僅對用人單位不利，而且對勞動者也是不利的。
對勞動者來說其不利的后果是，用人單位不愿意在勞動者培訓方面進行投入。因為現(xiàn)實中很多培訓達不到6個月，能有一個月以上脫產(chǎn)培訓的就比較少，而且有的培訓雖然時間短只有十天半個月，但是費用卻很高，如果這樣的培訓都不能設定違約金的話，就意味著，企業(yè)可能面臨更大的培訓風險，即人才流失。為了避免這樣的風險，企業(yè)寧愿不給員工培訓。也就是說將使勞動者失去很多培訓機會。在目前，勞動者素質普遍較低的情況下，這是不利于勞動者素質提高的，也限制了勞動者進一步發(fā)展。
十三、強制被派遣的勞動者與接受單位建立勞動關系，侵害了勞動者選擇權
草案第四十條規(guī)定勞動者被派遣到接受單位工作滿1年，接受單位繼續(xù)使用該勞動者的，勞動力派遣單位與勞動者訂立的勞動合同終止，由接受單位與勞動者訂立勞動合同。
由于勞動者可能與派遣單位形成較長時間的勞動關系，派遣單位能保證勞動者的工作，也為勞動者繳納了各種社會保險，按照派遣單位的員工對待，如果勞動者愿意與派遣單位一直保持勞動關系的話，就可能違背了勞動者的選擇權。就等于強迫勞動者與一個不愿意建立勞動關系的單位建立勞動關系。
另外，接受單位使用派遣勞動力可能有一定的期限，如果滿一年就要與接受單位建立勞動關系，而法律并沒有規(guī)定與接受單位勞動合同的期限，這樣勞動者可能面臨隨時與接受單位解除和終止勞動關系的危險。
十四、關于競業(yè)限制條款失效的規(guī)定可能不利于勞動者
草案第四十一條規(guī)定“用人單位未按照約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)�，競業(yè)限制條款失效”。
我們的勞動者素質普遍不高，就是強制執(zhí)行的社會保險，有很多勞動者不知道企業(yè)應該為自己辦理哪些社會保險。同樣，很多勞動者不一定知道法律有關于單位不支付經(jīng)濟補償金就失效的規(guī)定。有的勞動者很可能老老實實遵守了協(xié)議（即在規(guī)定的期限內沒有到相關單位工作），但是按照該規(guī)定，協(xié)議已經(jīng)在用人單位沒有支付經(jīng)濟補償金的時候已經(jīng)失效了，勞動者遵守協(xié)議也不能再要求用人單位按協(xié)議支付經(jīng)濟補償金了。這對勞動者是多么不公平啊。
十五、關于收繳勞動者取得的勞動報酬是不合理的。
首先草案沒有規(guī)定惡意串通損害國家利益的認定標準，如果勞動者與用人單位協(xié)商不繳納社會保險費，而把應該繳納給國家的社會保險費直接發(fā)給勞動者，這樣是否屬于惡意串通呢？其實不論任何情況下的惡意串通，只要勞動者與用人單位成立了勞動關系，并提供了勞動，那么其獲得勞動報酬就是應當?shù)�，這是保障勞動者生存權所必須的。除非能證明勞動者獲得了勞動報酬意外的非法利益。只有非法利益在可以收繳。另外，惡意串通雙方都有過錯，如果只收繳勞動報酬，就意味著只處罰了勞動者沒有處罰用人單位。這是不公平的。
十六、有關用人單位招用未解除勞動關系勞動者的規(guī)定對勞動者不利
草案第六十條規(guī)定“用人單位招用尚未終止或者解除與其他用人單位訂立勞動合同的勞動者，(m.htc668.com)給原用人單位造成損失的，依法承擔賠償責任”。
其實從這一規(guī)定來看，用人單位是可以招用未終止或者解除勞動關系的，只要未給原單位造成損失，從另一個角度講，勞動者是可以兼職的，只要不給原單位造成損失就可以了。但是，該規(guī)定卻存在模糊不清的問題。筆者認為只要招用了未終止或解除勞動合同的勞動者，肯定會給原單位造成損失，只是損失的大小的和怎么認定的問題。這樣一來，就成了絕對禁止未解除或者終止勞動關系的勞動者與其他用人單位建立勞動關系了，筆者認為這一結果不符合勞動法和本法的精神。不利于保護勞動者兼職的權利。
十七、沒有規(guī)定勞動行政部門不作為的法律責任。
草案第六十二條只規(guī)定了勞動保障主管部門和其他有關主管部門及其工作人員違法行使職權，應該承擔的法律責任，而沒有規(guī)定不作為的法律責任。
很顯然，如果勞動保障主管部門和工作人員不去行使職權應該屬于行政不作為，但不屬于“違法行使職權”。如果沒有規(guī)定行政不作為的法律責任，那是可能導致有關部門消極行政不作為。如果勞動保障主管部門及其工作人員不能嚴格地履行法律規(guī)定的職責，本法所謂保護勞動者權利的條款，對勞動者來說無異于是一張寫滿權利的“空頭支票”！
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